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制作人：门中敬前言目前行政执法处于一个非常特殊的时期，一个矛盾集中爆发的时期，一个政治、法律和伦理多层面、多方位调和与冲突的时期。这个时期把握好了，中国的法治发展进程就会进一步向纵深发展，而把握不好的话就会倒退。我想在座的各位，都负有特定的历史责任。第一部分行政执法一、行政执法的基本理念（行政法治）1、行政法治不是依法行政A）有法可依、有法必依、执法必严和违法必究——只是执法活动的一项原则精神B）执法的目的是人，也就是说以人为目的是行政法治的根本——人的尊严问题C）行政法治不是纯粹的执法+秩序，法治的目的在于保障人权2、行政法治是一个国家或民族的历史的产物，具有社会性和历时性A)法不同于法律，合法性主要是一个正当性问题，而有的时候我们就把它理解为合乎法律了B)法律首先是一种社会规则，作为社会科学，具有社会性，它与自然科学是不同的C)那么我们如何进行判断呢？我认为应独立思考，独立判断。即不受他人影响，要自己思考，自己作出自己的判断。3、行政要要实现一定的管理目的，不过在法治理念下，它就转化成一个法律的目的性问题法律是行为规则，是人制定的。在我国是由人民代表代表人民来制定各项法律的。既然是人制定的，就一定有目的。我国各个法律（文本）开篇都讲它的立法目的。比如行政诉讼法说的是“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。4、法治本身是正义的化身，但它首先应当是一门技艺或艺术A)立法技艺：后面再谈B）执法技艺：不能简单地等于执法技能！！C)司法技艺：美俄亥俄州“伊丽莎白一世”案5、法治不仅仅是一个口号，它与人们的心理有关，与法治文化关联密切。法治不只是一些行为的规则，它既体现了一些基本法理，也要与人们通常的心理相一致。比如行政法的一些基本的原则，信赖保护原则、比例原则、行政裁量权的限制原则等等就是一些基本的法理，但这些基本法理也一定得为人们的心理所接受，否则谈何法治啊？5、法治不仅仅是一个口号，它与人们的心理有关，与法治文化关联密切。法治不只是一些行为的规则，它既体现了一些基本法理，也要与人们通常的心理相一致。比如行政法的一些基本的原则，信赖保护原则、比例原则、行政裁量权的限制原则等等就是一些基本的法理，但这些基本法理也一定得为人们的心理所接受，否则谈何法治啊？1、制度是由很多的法律规则构成的A)它包括很多层面的东西，但主要是一个利益、权利与义务、责任的分配规则B)制度主要是一个效力的问题。要有实效，有好的效果才行。要形成秩序，还要防止权力寻租。二、执法制度层面2、一个制度要实行的好，一般来说一定是得到了人们观念上的认同制度实行的好坏，不能完全靠强制。一个不宽容的制度，不会造就宽容的民众。一个不正义的制度，会让社会呈现出伪善的面孔恩洲大巷拆楼现场，屋主站在二楼房内，窗户上挂着用来上吊的绳子。3、制度应当保持稳定性和一定的开放性，具备一定的反思能力A）制度要保持稳定性，执法的尺度也是这样B)制度需要具备一定的开放性和反思能力。否则就会僵化社会稳定≠社会和谐，更≠制度稳定！4、制度既包括实体方面的规则，又包括程序方面的规则，两者是不可偏废的A)实体规则很重要，能让人看到问题的本质所在B)程序也很重要，具有理性的价值取向，特别是在达成某种共识的时候，意义重大，但程序具有工具主义倾向。1、执法要体现对人性的尊重A）己所不欲，勿施于人——传统儒家思想的“恕”，前提是终于仁道B）把行政相对人看作是具有相同价值的人——现代法治思想的“人权”，前提是民主三、执法技术层面2、执法要正确的适用法律A）如何解释法律的问题法律解释有很多的方法，最重要的是法律的目的。结合一些本人经手的案例说明B)如何选择法律的问题•法律的选择问题与案件的事实认定关系密切。因为我们执法的时候，总是按照“法律+事实=结论”这样一个推论的模式进行，这样子不行；•法律选择里面，还要注意法律保留和法律优先的问题；•适用法律的时候，不仅要注意合法性的问题，还要注意合理性的问题3、执法要重视对自由裁量权的控制A)自由裁量权到底是什么？存在什么地方？B)通过行政规定来规范自由裁量权C)通过程序来规范自由裁量权4、执法要重视实效A)破窗理论；B)博弈理论★选择性执法——权力寻租与执法失效5、执法者应当具备法治文化的素养，具备执法能力A）执法能力当中一个很重要的问题是法律信仰问题B）执法能力的核心是法治文化素养，着力点在于公共精神的培育C)还有就是一个责任承担的问题，解决执法能力的问题，不能光说6、要转变观念认识，探索新型的柔性执法方式，以弥补传统硬性执法的缺陷A）我的研究课题：《宽容理念与宪法》《二元构造视角下的行政权》《行政软权力——行政权重塑的另一个侧面》《行政软权力的特征和价值与功能》《行政软权力的法律规制模式研究》《信息社会与行政软权力的运用》B)行政软权力资源与行政软权力运用方式一、为什么要强调执法伦理？A）执法伦理包括两个方面：执法人员的伦理与执法行为的伦理。后者可能更重要B)出现执法伦理问题的原因：整个社会存在普遍的道德危机行政执法的专横和腐败进入执法队伍的门槛很低第二部分执法伦理★钓鱼执法英美叫执法圈套（entrapment），这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。二、执法者的使命A）忠实地实施法律，特别是应站在正义的立场来行使自由裁量权B)要讲事实，讲证据，要在执法中体现公平正义C）肩负着维护社会秩序和保障人民合法权益的双重使命D）维护社会正义★河南双汇“瘦肉精”事件3月22日，农业部在陕西西安召开专题会议，对“瘦肉精”监管工作进行了专题部署。农业部副部长高鸿宾从“高度重视、加强健康养殖宣传教育、科学规范处置、转变发展方式、加强制度建设、加强基层监管队伍建设”六个方面，对做好“瘦肉精”监管工作提出了要求。三、执法者（法律共同体的重要组成部分，过去被忽视了）专业素养的基本要求A)共同的知识背景B)共通的法律语言C)共同的法律思维D）共同的信仰★深圳“咆哮体”民警深圳振华路一警察在消防现场情绪失控对围观者咆哮“我现在不需要你教我怎么干活，你是专家？我现在问你啥了？”、“走，全部离开，问你们什么都不知道，还他妈围着一堆人！否则全部跟我回去协助调查！”四、执法者的职业道德规范A)忠于法律。要求：a、法律至上，避免违背法律及法律意图；b、尊重其他执法人员；遵守执法规范，保持执法者良好的仪表；c、当发现执法问题时，应当及时向负责人报告。B)尊重当事人。a、要认真听取当事人的意见b、抵制当事人说情形式的干扰；不得接受当事人馈赠；涉及多方当事人的时候，要中立地对待当事人的要求；要及时行使回避。C)避免公众合理怀疑；杜绝影响执法者形象的不良嗜好；谨慎地参与社交活动；不得参加营利性、商业性的社团组织。1、风险社会问题价值多元；利益多元；风险多元2、执法风险问题政治风险；社会风险；责任风险（国家赔偿责任）3、如何防范执法风险执法规范化；执法能力；法治忧患意识第三部分风险社会与执法问题1、风险社会问题价值多元；利益多元；风险多元2、执法风险问题政治风险；社会风险；责任风险（国家赔偿责任）3、如何防范执法风险执法规范化；执法能力；法治忧患意识第三部分风险社会与执法问题1、风险社会问题价值多元；利益多元；风险多元2、执法风险问题政治风险；伦理风险；责任风险（国家赔偿）3、如何防范执法风险执法规范化；执法能力；法治忧患意识以下主要就《国家赔偿法》修订问题作一解读→第三部分风险社会与执法问题国家赔偿（责任风险）•修订前的《国家赔偿法》自实施以来，行政机关、司法机关依法处理了一批国家赔偿案件，相关受害的当事人依法获得了国家赔偿。•国家赔偿法》在实施中存在一些问题：①赔偿程序规定比较原则，有的机关对应予赔偿的案件拖延不予赔偿，当事人的合法权益难以得到保障；②赔偿的范围难以适应变化了的情况；③有的地方赔偿经费保障不到位，赔偿金支付机制不尽合理；④刑事赔偿范围的规定不够明确，实施中存在分歧。《国家赔偿法》已成为窒息中国民主、法治建设的瓶颈。另外，一些案例引起了相当大的社会反响，如麻旦旦、杜培武、舎祥林、赵作海案等，使得坊间称《国家赔偿法》为“国家不赔法”对国家赔偿法的理解问题•第2条去掉了“违法”二字是否意味着国家赔偿的归则原则完全适用了结果责任呢？答案为否！因为在规定范围时仍然大量使用了“违法”、“非法”的表述。仅在刑事赔偿的拘留、逮捕情况下适用不彻底的结果责任。•国家赔偿的范围包括行政赔偿和司法赔偿。人民法院在民事、行政诉讼中的错判不赔，但措施违法的要赔。——简称为“1对1陪，1对2不陪”。•国家赔偿与国家补偿：国家赔偿→违法行使职权的后果/一定在损害产生之后；国家补偿→合法行使职权的后果/可能在损失发生之前，如拆迁。•国家赔偿的5要件1、致害行为的主体必须是国家机关及其工作人员，以及行政赔偿下法定授权或行政委托的组织。包括国家行政机关、侦察机关、检察机关、审判机关、监狱、看守所等。2、致害行为必须是行使职权的行为：行使职权行为本身；与行使职权密不可分的行为：①前置程序、②技术含量高、③暴力行为；工作时间外的行使职权行为（加班）；管辖区域外的行使职权行为；超越职权的行为；其六，滥用职权的行为。3、致害行为必须具有违法性+刑事羁押除外（结果责任）。“违法”原则在《国家赔偿法》中有三个具体表述：一是违法；二是非法；三是违反。包括：A、条文中的“法”是广义，既含实体法，也指程序法；既指法律、法规、规章和其他规范性文件的实定法，也包括法的基本原则和精神，如诚实守信、公平公正、公序良俗等。B、违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。C、违法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。4、必须有合法权益受到侵犯并造成损害的事实。一是已经发生，不能是尚未发生、主观臆断的；一是特定的、不能是普遍的。5、致害行为与损害结果之间必须有因果关系。两者之间存在直接、内在、必然的联系！•国家赔偿的范围内容比较多，这儿只要记住不赔的我看就行1、行政不予赔偿的情形：A、行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；B、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；C、法律规定的其他情形。2、刑事不予赔偿的情形：A、因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。B、依照刑法第17、18条规定不负刑事责任的人被羁押的(无、限行为能力、精神病)。被精神病怎么办？C、依照刑事诉讼法第15条、142条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押的(轻微、时效、特赦、亲告、死亡、其他)。D、行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为。E、因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。F、监视居住、保外就医、取保候审、管制、缓刑。•法条延伸：A、《刑法》17条：因不满十六周岁不予刑事处罚的（除故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪），责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。B、《刑法》17条：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。C、《刑事诉讼法》第15条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。D、《刑事诉讼法》142条第2款对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。3、民事行政诉讼不予赔偿A.因申请人申请保全有错误造成损害的；B.因申请人提供的执行标的物有错误造成损害的；C.与行使职权无关的个人行为；D.属于《民事诉讼法》（210）规定能够执行回转的；E.被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、