公平与福利

公平与福利公平与福利第一部分框架第一章导论第二章福利经济学与公平观念3本书关注的是指导社会进行法律政策评价的原则。在规范的评价方面，我们考虑了两种基本方法：一种是以法律规则如何影响个人福利为基础，另一种则是基于公平观念。为了阐明这两种方法的不同，我们不妨设想用一套保险体系辅之以加强交通执法的方案来代替汽车交通事故侵权责任。假如调查结果显示，由于这一方案将为受害者提供更全面的赔偿并且降低了总体管理成本，同时又不会导致交通事故数量的增加，因此所有人都预期它将使情况变得更好。我们并不采取任何关于该方案实际上将会产生何种结果的片面观点。更深入的讨论和有关侵权责任制度改革的参考文献，见本书第三章F节（III.F，下同——译者注）。按照以福利为基础的规范评价方法，这个方案会被认为是对社会有利的；而如果按照公平取向的规范评价方法，这一方案则会大有问题。具体说来，就是基于矫正正义的原则或者肇事者侵犯了受害者身体完整权的考虑，事故发生后拒绝给予受害者起诉过失肇事者的机会将会被认为是不公平的。见第三章B.1小节（III.B.1.，下同——译者注）。我们的中心论点是，在评价法律规则时应该一律使用以福利为基础的规范评价方法。也就是说，法律规则的选择只应该以它对社会生活中个人福利的实际效果为依据。4这种立场意味着，在对法律规则的评价中，诸如矫正正义等公平观念不应给予特别的强调（当然，如果侵权责任制度改革方案达到了我们所预设效果的话，它将被认为是对社会非常必要的）。在陈述了据以得出这些基本结论的理由之后，我们进而将通过对法律主要领域中一些清晰明确、具有典型意义的案例情境进行系统性审视，借以引申并阐释我们的分析。我们对法律问题的分析以及对我们所使用方法的包容性了解将表明：我们提出的观点绝非偏激，尽管它将会对法律政策的分析产生重要影响。我们的主题在本质上是规范性的；它是一种关于应该进行什么样的法律政策分析的主张，而不是（实证地）介绍事实上被采用的分析或者现有法律学说的内容是什么。我们在第二章一开篇就将讨论完全依靠个人福利的政策评价方法，此即经济学家们所说的福利经济学。福利经济学对个人福利的认识是全方位的，它不但承认个人的物质享受水平，而且承认个人的审美满足程度、对他人的情感以及其他任何被人们珍视的东西，无论它们是多么不可捉摸。此外，我们还将研究在福利经济学的框架内，如何考虑个人偏好和他们的真实福利之间可能存在的差别。见第八章B节，同时还讨论了不完全信息、偏好的变化、合理性有争议的偏好及其他相关问题。有关个人福利的福利经济观念包含着赔偿性的目标，因为如果人人都是风险厌恶者，而且也都没有上保险的话，那么赔偿的可能性将会增加潜在受害者的福利。除此之外，社会福利的经济观念显然还涉及收入的分配问题。在第二章A.3小节，我们简述了为什么福利经济学还包括对收入分配的关切。一些读者可能会发现，在我们对公平观念的批评与对关切收入分配的支持之间存在矛盾之处，因为两者通常都是在公平的名义之下表达出来的。对此，我们会在导论的后一部分以及第二章B.1小节中做出详细解释。我们的批评仅限于指出被赋予评估权重的公平观念与个人福利毫不相关，许多在分配方面的公正原则实际上并不依赖于公平观念，而是绝对性地单纯取决于福利。第二章A.2、A.3小节对此有更充分的论述。因此，就本书的目的而言，我们将公平观念仅仅定义为给那些与个人福利无关的因素赋予重要性的观念。这样，福利经济学就囊括了与个人福利及其分配有关的所有因素。反过来说，它也就忽略了与个人福利无关的其他任何因素。5因此，像我们这样呼吁排他性地应用福利经济学的主张，就等于采取了法律制度设计应该只建基于关切人类福利这样的道德立场之上。以上所述福利经济学的规范框架，与常规认识中的规范经济方法不同。根据对规范经济分析的一般理解，法律规则的评价标准是财富最大化或者效率。而这种对评价标准的解释却忽略了个人福利的重要方面以及对收入分配的关切。因此，我们所采纳的并非这种规范经济方法的流行概念，尽管在第二章A.3小节有所涉及，但本书并未直接考察这种流行观点能够在多大程度上体现法的规范经济分析的实际工作。而是福利经济学的包容性框架。在解释了福利经济方法的本质之后，我们考察了用在本书中借以涵盖正义、权利等同类概念的公平观念虽然“公平”、“正义”、“权利”及类似术语常有不同含义，但就我们的目的而言则不必加以区别。参见第二章注释〔48〕。评价法律规则的种种方法。这些评价非常典型地涉及对各种情况下不同特征的检验，从而决定什么样的法律规则最合乎于已给定的公平原则。由此，在我们的阐释中，如果发生了一起交通事故，鉴于肇事者行为有各式各样的情形，分析家很可能对让加害方承担责任是否合乎矫正正义的观念提出质疑。正如我们在第二章B.1小节中详细谈到的，伦理学家所规定的多数公平观念在本质上都是非结果性的，即公平观念确定最优法律规则的依据，不是规定对于一类行为可能造成的后果，而是这一类行为自身的特点。与之相反，福利经济学在本质上则是结果性的，因为福利经济学对法律规则的评价（完全）取决于规则的效果。在此必须指出，福利经济学乃是结果论的一种特殊形态，因为它（完全）取决于一系列的特定后果，也即与个人福利有关的后果。（此外还需提及的是，虽然有时人们用功利主义泛指福利主义，但更经典的说法则是：功利主义特指福利主义的一种形态，其中的分配评价应以个人福利总和的最大化原则为基础。对分配评价和福利经济学之间关系的详细论述，参见第二章A.2、A.3小节。）这本书中，我们集中探讨的是政策分析家们所使用的公平观念，而不是可以化约为个人福利的公平观念。换言之，我们强调分析家们把公平观念当做独立的评价原则6，并用这些原则来评价法律规则的价值所在，却无视法律规则对个人福利的影响。通过从第三章到第六章对特定公平观念的讨论，我们应能够清晰地看出，在法律政策分析中普遍使用的公平观念似乎被当做独立的评价原则。在导论的后半部分，我们还将谈及公平观念的其他应用——与个人福利有关的应用（作为个人的可能偏好，或者作为发现有利于提高福利政策的辅助原则）。一个认为矫正正义具有独立性的分析家将非常看重使肇事者因他的错误行为而承担责任，而不会考虑如此归责能否防止有害行为的发生抑或使个人福利得以增加。在进一步论述之前，我们希望从以下两个方面澄清我们对公平观念的界定。第一，很多将公平观念视为独立评价原则的分析家，在评价法律政策时也会赋予个人福利一定的地位。例如，这些分析家可能认为归责于过错加害方本身是有价值的，尽管他们同样认为归责原则对个人福利的影响理应被考虑进来；其中的一种可能性是公平与福利通过一定方式此消彼长。我们把这种混合式的评价形式也归入我们对公平观念的定义之中，而且当公平观念引导人们所选择的政策与仅仅考虑个人福利时所选择的政策不同时，我们将对这些公平观念予以关注。第二，有些政策分析家宣称他们所采取的归责原则涉及公平，但当我们深入考察时，就会发现这些原则只同个人福利有关，从而为福利经济学所涵盖。基于本书的目的，我们在对公平观念下定义时排除了这些原则。而对于那些赞同我们的实质观点，而只是用不同语词来表述他们看法的人士，我们彼此间没有任何根本性的分歧；我们并不是咬文嚼字者，而是更关心评价原则的实质内容。我们尤其关心的是，一项评价原则只取决于个人福利，还是像本书分析的诸多公平观念那样还需考虑其他因素。但是我们确实也特别关注术语的问题。正如我们在第七章B.2小节以及其他部分所讨论的那样，我们认为，如果分析家清楚自己的目标，政策分析的质量将会趋于改善。表述“公平”（及“正义”和“权利”等）的语词在这方面可能出现问题，因为这些语词都有多重含义，且其中不乏与个人福利相抵触的。讨论了两种规范评价方法的本质之后，我们研究的核心问题是应当采取哪一种方法。7即究竟应该由福利经济学还是公平原则来指导法律政策的评价？在回答这个问题的时候，我们分析的第一个方面就是要解释为什么追求公平将会降低个人福利，而且当公平理念引导人们选择有悖于福利经济学的法律规则时，越追求公平越会使个人福利减少。我们分析的第二个方面是试图确定以牺牲个人福利为代价来促进公平有没有充分的理由；但在对各种情况的考察以及查阅相关文献之后，我们却依然无法找到令人满意的理由。在第二章注释〔87〕中，我们讨论了本书与波斯纳最近对学院道德哲学（其中大多与公平观念有关）的批判彼此之间的关系。［译者注：此处“波斯纳的批判”系指波斯纳在哈佛大学Holmes讲座上题为《道德和法律理论的难题》的演讲，其中对当今英美国家的哲学家和法理学家罗尔斯、德沃金、拉兹、内格尔等人的道德理论，即所谓“学院道德哲学”进行了批判，认为它“既缺乏智识上的说服力，也缺乏情感上的感召力来改变人们的观念和行为”，并因此难以被用来引导司法决策。SeePosner,TheProblematicsofMoralandLegalTheory,111HARV.L.Rev(1998).］从第三章到第六章，通过对侵权、合同、法律程序以及法律实施等领域基本法律问题的研究，我们发展了以上两个主题。在我们考察的所有场景下，我们都首先确定相关法律规则是如何影响当事人行为的。此时，我们发现，使用经济学家惯常采用的理性假设、最大化行为的标准非常方便。但我们关于福利经济学和基于公平观念的分析并不依靠这些假设。详见第八章D.5小节。而后再分析根据福利经济学和根据天然相关的公平原则（包括评论家们所讨论的许多原则因为同我们的论点直接相关，我们考察了这些评论家的文章，他们在一些特定的法律情境下审视公平原则。在某些领域，关于公平的法律文献非常依赖于相关的哲学研究，我们也充分参考了这些著述。）分别有哪种法律规则属于最优。最终我们把对每种案例事实的分析都建立在本书所阐述观点（即应根据福利经济学而非公平观念来评价法律政策）的两个基本主张之上。我们的第一个主张是：强调公平观念将会降低个人福利，因为它们在总体上说来是同一个意思。根据字面定义，福利经济学分析关注的是个人福利，而基于公平的分析（就其不同于福利经济学分析的层面来讲）则注重坚持一些并非立足于个人福利的既有原则。于是，强调公平观念很可能会带来个人福利的降低。然而，这种追求公平观念必然会损害个人福利的结论，通常却并不被那些采用公平观念评价法律政策的分析家们所强调，而且还常常得不到他们明确加以承认。与此相似，8尽管一般性的哲学著作有时也会指出追求公平观念和关切个人福利之间存在着一种紧张关系，但却很少能揭示出这种对立的真实程度。换言之，公平观念和个人福利之间的根本冲突并没有得到充分的理解和认识。通过向读者展示各种重要的法律场景（在其每一种情况下，如果法律评价时相关的公平原则被过度考虑的话，就会使个人福利受损），我们由此希望基于公平的法律政策分析的争议性内涵能够得到更透彻理解。在我们业已阐明的一些促进公平观念反而使每个人都变得更糟的典型情况下，在我们所检验的每一个领域，我们都证明了，追求标准的公平观念可能使每个人变得更糟。实际上，正如我们在第二章C.1小节中讨论的，这种可能性是普遍存在的：任何公平观念都会导致这样的后果。前面谈到基于公平分析方法的困境体现得尤其突出。例如，假定所有个人在严格责任下都能比过错责任下得到更大福利。例如，第三章C.1小节（c）描述了一种情况，即每个人成为加害方和受害方的几率通常都是一样的，但在行为结果相同的情况下，严格责任比过错责任的法律成本更低。但如果由于一位事不关己的分析家认为采取过错责任规则更为公平的话，则所有个体的福利就都会低于福利经济学青睐的严格责任规则下的福利水平。这个例子表明，对于那些建议公平观念应成为独立的法律评价原则的分析家们来说，在选择法律规则时过分考虑公平会给所有人带来损害就是个非常棘手的难题。我们的第二个主张如前所述，是考虑有没有以个人福利为代价而追求公平的充分理由。尽管我们无法通过演绎推理的方法来否定这种理由的存在。但是，我们前面的观点确实排除了为公平观念提供的一些理由依据。要想明白这一观点，可以设问：对谁是公平的？正如我们所表明的那样，追求一种公平观念有时会使每个人都变得更