公司擅自从事房地产开发经营案的分析和思考

公司擅自从事房地产开发经营案的分析和思考办案人员最大的感受就是在案件调查中要善于借助外力，取长补短，切实加强与司法机关的协作，以此来弥补我们办案手段的不足。以下是小编分享的内容，欢迎参考借鉴与借鉴。在办理类似房地产案件的执法实践中，当事人往往会以“集资建房”、“合作建房”、“资产转让”等形式，用一个看起来不违法的假象，来逃避法律法规对企业从事房地产开发经营的强制性规定。要突破这些假象，除了需要办案人员有良好的执法素养，熟知相关法律法规外，更需要我们全面、详细、客观地收集证据，从不同角度取证，形成证据链，相互印证案件事实，将当事人的假象揭穿。一、案情简介市检察机关在对某建筑工程有限公司法定代表人涉嫌行贿犯罪行为调查时，发现该公司涉嫌在未领取房地产开发经营营业执照的情况下，擅自从事房地产开发经营，遂将此情况通报给工商行政管理机关。经工商行政管理机关调查认定以下违法事实：当事人在未经工商行政管理机关核准登记，领取房地产开发经营营业执照的情况下，从xx年3月起，以建设“办公楼配套辅助用房”名义在国有工业用地上建造公寓楼三幢。从xx年12月开始至xx年3月案发，当事人将其中的61套房屋对外进行销售，共收取房款17014127元，从中获利2142311元。针对上述情况，工商行政管理机关根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十五条和《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条的规定，对当事人作出了没收违法所得的行政处罚。当事人不服，诉请法院撤销工商行政管理机关的行政处罚决定，理由是：其不是房地产开发销售行为，是一种处分自己资产的行为。在案件审理过程中，当事人申请撤诉，法院裁定准许撤诉。二、争议焦点当事人的行为是违法的房地产开发经营还是合法的固定资产处置?三、案件评析“什么是房地产开发经营”是本案争议的核心。对此，国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定，房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。房地产开发经营的主体是房地产开发企业，是指以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，也称为房地产开发商。我国房地产法律法规对其主体资格是有明确要求的，《城市房地产管理法》第三十条、《城市房地产开发经营管理条例》第二章都规定，从事房地产开发经营的企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。同时，房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。结合本案来看，当事人的行为实质是以“固定资产处置”为名，变相从事房地产开发经营。理由如下：（一）从建造实施过程来看当事入的行为性质2003年当事人通过协议出让方式取得32亩国有工业用地，以“综合楼”项目立项，xx年当事人申请并经经济发展局和规划局同意，将原有项目名称变更为“办公楼及配套辅房”，xx当事人以“办公楼辅助用房”（内部也称“打工楼”项目）项目名义在其中的9.57亩国有工业用地上，按照公寓楼的模式开工建设住宅楼三幢。xx年12月当事人在房屋还没建造完工的情况下就开始在其建筑公司办公楼内陆续接待看房客户，介绍户型，并按照房屋的层高、位置等与购房者商谈价格。由于土地性质是工业用地，所涉及的水电气等价格要远高于民用价，当事人在销售前又通过种种关系将其全部变更为民用性质，同时将三幢楼的公安编号统一编入与其仅有一墙之隔的某安置小区，使来购房的人感觉更像正规的商品房开发。当事人在办理入户手续时也完全按商品房的模式来操作，收取了维修基金、物业管理、有线电视、天燃气开通等费用。为了让购房者在拿房后能顺利拿到产权证，当事人采取了以下方式：先以公司名义将整幢楼的产权证办下来，然后按单元、室号进行分割取得对应的权证，再与买受者签订《房地产买卖契约》将产权转让至买房人名下，同时约定所涉及的契税均由购房者承担。从当事人整个运作过程来看，其经营特征已经符合了《城市房地产开发经营管理条例》第二条的规定，即“房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内同有土地上进行基础设施建设，房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品发房的行为。”（二）从取得土地的途径及其性质来看当事人的行为性质当事人通过协议出让方式取得国有土地使用权、领取《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》等证时，已知土地被明确为工业用途，即“办公楼辅助用房”，但事实上当事人是按照成套住宅来开发，其使用功能并不仅仅是办公需要。《工业项目建设用地控制指标》第四条中明确规定“严禁在工业项日用地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性配套设施。《中华人民共和围城市房地产管理法》第十八条规定“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”。国家实行土地用途管制制度，严禁在工业项目用地范围内建造成套住宅。改变土地用途必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，并按程序办理相关手续。未经相关程序变更土地用途建设住宅的行为属于违法行为，在工业用地上建设和销售的住宅属于违法建筑。（三）从客户选房的过程来看当事人的行为性质当事人的三幢楼是xx年3月开始动工建造，同年12月在房屋还未完全封顶竣工时，就约客户到其办公场所看户型结构、楼层、地理位置等。在客户选定房屋后，当事人再与客户就特定房屋的面积、价格、交付等达成一致。这种方式在形式上与在建房屋预售并无任何区别。此外，为了避免今后在转让房产过程中的麻烦，当事人在建造过程中就对水电气等工业价格性质进行了变更，并将三幢房屋统一编入与其仅有一墙之隔的某安置小区。这样做目的只有一个，就是为了能使其房屋像正常的商品房一样销售。（四）从《房地产买卖契约》来看当事人的行为性质本案表面上形成了当事人转让建成房地产处置自有同定资产的假象，但这种行为实质上是前述卖房行为的延续，而不是一个独立的转让行为，也不是一个新产生的转让行为。因此，当事人与客户签订《房地产买卖契约》的行为不应被独立起来，而应与前述买卖行为联系在一起，是房屋销售的一个不可分割的过程。也正因为当事人不是房地产开发经营企业，为达到购买者需要取得房产证的要求和愿望，当事人也只能采用这种变相签约方式，这也有力地反证了当事人的销售行为。（五）从转让房屋财务处理上看当事人的行为性质按照正常处置程序，当事人应将实收房款全部计入固定资产清理科日。但事实上当事人没有按同定资产处置的方式如实人账，而是将收到的房款以股东投资款的形式人账，形成了公司对股东的欠款。同时为了使账目上看起来像固定资产处置，当事人到契税部门统一按2000元/平方（开发成本2200元/平方）开票计税人账。这样操作一方面偷逃了国家税收，另一方面也有力证明了当事人转让房产的行为并不是固定资产处置而是在建房屋的销售。（六）从建房的最终目的性来看当事人的行为性质企业处置固定资产的最大特点就是具有非营利性，根据当事人财务记录情况显示，所建房屋的均价为2200元/平方米，而在卖掉的房屋价格均远高于此价格，当事人行为已明显具有营利目的。从以上分析可以看出，当事人的行为不管是在形式上还是在内容上都与《城市房地产管理法》及《城市房地产开发经营管理条例》中关于“房地产开发、经营”的概念论述相符，当事人利用固定资产处置、转让建成房屋的形式，掩盖其从事房地产经营的行为实质，从而企图规避法律法规对房地产开发企业的经营行为的强制性规定与要求。《城市房地产管理法》第三十条规定，房地产开发企业是以营利为目的、从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理机关申请设立登记。本案中当事人的经营范围为：“一般经营项目：工业与民用建筑T程施T；水电安装”。其应在具备法律法规等设定的关于从事房地产开发经营条件后，向工商行政管理机关申请领取执照，由房地产开发主管部门核定资质等级后方可开展经营活动。当事人在未依法取得房地产开发经营营业执照的情况下，擅自从事房地产开发经营活动，已构成了《城市房地产管理法》第六十五条所指的“未取得营业执照，擅自从事发地产开发业务”违法行为和≮无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项所指的“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”。在法律适用上也应根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律，法规另有规定的从其规定”的规定，转致适用《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》对其违法行为进行行政处罚。四、查处导航对于房地产经营案件，可以从三个环节着手采集证据：一是房屋建造环节，从当事人建造手续人手，收集土地使用权证、规划、建筑、施工许可证以及建造立项批复等材料，从这些材料中可以客观地还原当事人建造房屋的整个过程及最终用途。二是房屋转让环节，这是案件定性的核心环节，一方面要收集与转让房屋有关的合同契约、客户名册、收款票据，财务账册等，另一方面要收集房屋建造的成本核算表、造价决算书等。通过这些证据，可以反映出当事人转让房产的真实意图及营利性。三是购房客户环节，根据客户名单有选择性地对购房者进行外调，形成旁证笔录，以此来印证当事人的违法事实。五、总结思考本案能顺利办结，办案人员最大的感受就是在案件调查中要善于借助外力，取长补短，切实加强与司法机关的协作，以此来弥补我们办案手段的不足。本案中办案人员接到检察院案情通报，对当事人的经营场所进行检查时，企业相关人员已经做好了应对准备，将购房收款收据，客户资料、合同契约、财务账本等核心证据材料进行了藏匿转移，并且拒不提供。这样，案件调查丁作一时陷入了僵局，办案人员及时借力检察机关，采取必要手段，对涉嫌行贿的法定代表人臧某及其妻子进行心理突破。在检察机关强大攻势下，当事人最终如实交出了上述证据材料，配合办案人员完成调查工作，也最终接受了处罚。行政机关与检察机关合作，有以下三大益处：一是检察机关移送（通报）的案件已经经过了充分的调查取证，证据充分，事实滴楚、定性准确，为我们进一步调查提供了许多便利条件。二是有了检察机关前期对涉案一方当事人的调查或处理，行政机关对当事人或其他涉案当事人进行调查处罚时更具威慑力。一般情况下，当事人都能主动配合调查，处罚执行也能及时到位，大大减少了案件查处难度，上述案件就是有力证明。三是丰富了案件调查手段，提高了查处行政违法案件的执法能力和办案效率。