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消防队灭火行为是国家行为还是行政行为？对“火灾户首次告赢119”有关法律问题的理性思考李进冯浩（四川省泸州市公安消防支队）摘要：本文结合我国国情和消防部队的性质，重点对消防部队灭火行为的性质进行了探讨。提出消防部队灭火行为是履行国家赋予的国防任务的国家行为，不具有行政行为的权力要件，同时也没有行政行为权力与义务一致性、消防队员与国家没有国家职务关系等特点。理性思考认为消防部队灭火是国家行为而不是行政行为，不具有行政可诉性是符合我国国情的。关键词：行政诉讼行政行为灭火探讨我国现行行政诉讼制度规定，国家行为是不可诉行为，具体行政行为则为可诉行为。国家机关会作出很多行为，区别国家机关作出的行为是国家行为还是行政行为，对于确定是否可诉就具有十分重要的意义。消防部队灭火行为是国家行为还是行政行为，值得我们探讨。一、案情据2003年10月6日《文摘周报》摘自《深圳法制报》标题为“火灾户首次告赢119”的文章报道：2000年9月1日21时40分左右，甘肃省庆阳市西峰区西大街一家名为“后街男孩”的个性专卖店突然起火，周围店铺经营人员及过往群众发现后急忙赶来灭火，并同时拔打119和110电话报警。119电话却一直是忙音，无奈之下，有人拔通了消防分局一队长的电话。30分钟后，消防车才赶到现场，但此时大火已经被扑灭，20岁的店主吴亮被烧死，屋内服装及其他物品均化为灰烬。消防部门于一年后的2001年9月6日，作出了汽油蒸汽遇明火发生爆燃引起火灾的火灾原因认定书。于2002年9月11日，又作出了火灾直接经济损失核定通知书，核定此次火灾直接经济损失为5.07万元。吴亮之父吴生华以庆阳市消防分局迟延履行灭火职责、不及时灭火属于违法行政行为，以及迟延作出火灾因认定、定损结论违法等理由向庆阳市中级法院提起行政诉讼，请求法院判令赔偿原告各种损失共计28万余元。庆阳市法院受理了此案，以由于119接警线路不畅通，火灾事故发生后未能及时出警，导致原告儿子吴亮被烧死，财产全部被烧毁，消防分局对此负有不可推卸的责任；大火扑灭后，消防分局又未及时勘查现场，致使原告承租的房屋不能及时移交处理，进一步扩大了原告的损失为由法院判令消防分局赔偿原告各种损失共计9万余元。庆阳市消防分局不服，向甘肃省高院提起上诉。2003年6月底，甘肃省高院判决驳回上诉，维持了一审判决。二、意见笔者认为消防部队灭火行为不是行政行为而是履行国防任务的国家行为，不是行政诉讼法调整范围，不具行政可诉性，法院不应受理，消防部门不应成为被告。三、理由《行政诉讼法》第2条明确规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。可见，我国行政诉讼的受案标准是具体行政行为标准。包含两层含义：首先必须是行政行为，而不是行政机关的所有行为；其次是具体行政行为，而不是抽象行政行为。如果一行为不是行政行为，他当然不具有行政可诉性，法院也就不应当受理。公安消防部队灭火行为不是行政行为。（一）消防部队灭火是履行国家赋予的国防任务。依据我国现行的消防组织体制，消防部队是中国人民武装警察部队的一个序列，是现役部队，接受国务院公安部的领导（称为公安消防部队），是中国武装力量的一部分。根据《国防法》的规定，中国人民武装警察部队履行国家赋予的保卫国家安全、维护社会稳定的职责。消防部队的灭火行为正是履行国家赋予的保卫国家安全、维护社会稳定的职责，即履行国防任务。消防部队的灭火行为是由特定的武装力量—武警消防队伍实施的，其根本目的是维护人民群众的利益，保卫国家的安全，维护社会的稳定，巩固社会主义制度。国防行为是一种国家行为。从这种意义上讲，消防部队的灭火行为是国防性质的国家行为，而不是行政行为。（二）灭火行为不具有行政行为的权力要件。行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为。由于我国公安消防机构具有较强的特殊性，公安消防部队是现役部队，履行保卫国家安全的任务。但基于消防工作的社会性质，《消防法》等法律又赋予了公安消防机构行使消防监督检查的行政执法权，从而使不是行政机关的公安消防机构成为了法律法规授权的行政主体，这就很容易将公安消防队的灭火行为，也误解为一种行政行为。行政主体会作出很多行为，但并非行政主体的所有行为都是行政行为，如行政机关购买办公楼的行为，就只是一种民事行为。行政行为应当具备三个要件：一是主体要件，即行政行为必须是行政主体作出的行为；二是权力要件，即行政行为是行政主体行使行政权力的行为；三是法律要件，即行政行为是产生一定法律后果的行为。就公安消防部队的灭火行为而言，没有特定的对象，也不对任何人实施管理，不具有管理性质，只是消防部队履行一种单务的保卫国家安全、维护社会稳定的国家义务，当然无权力可言。公安消防部队的灭火行为不具有行政行为的权力要件，不构成行政行为。（三）灭火行为的实施者不同于行使国家行政权、执行国家公务的人员。行政行为由行使国家行政权、执行国家公务的人员代表行政机关行使的，他与国家之间形成一种国家职务关系，既享有权力又履行义务。消防队员灭火是在履行国家义务，而不是在行使国家行政执权、执行国家公务。灭火行为的实施者—公安消防队员，只尽义务，不享有权力和权利，他与国家之间只形成一种国家义务关系。按照我国现行的消防组织体制，消防部队的灭火队员均为现役军人，他们是依照《国防法》和《兵役法》义务服兵役，义务履行国防任务，而不是担任国家行政职务，与国家之间产生的是国家义务关系，而不是国家职务关系。消防队员不享有行政执法人员相应的权利，如领取工资报酬、执行国家职务、行使行政权力等权利，只是单纯的尽国家义务。公安消防队员履行国家兵役义务的行为当然不是行政行为，而是国防性质的国家行为。（四）灭火行为不具有行政行为应有的权力与义务一致性。行政行为权力和义务是一致的。行政主体享有一定的权力，承担相应的责任，同时执法人员也有相应的权利，即执法人员有相应的法律保护措施和救济途径。如果行政执法人员在执行国家公务中权利受到侵害，就可以要求相对人承担相应的法律责任。如工商执法人员在行政执法中人身权利受到侵害，他可以要求相对人承担刑事或者民事赔偿责任。但是灭火行为就不具有权力与义务的一致性。灭火行为只有尽义务，没有权力。灭火行为的实施者—公安消防队员也没有相应的权利，没有法律救济。公安消防队员在履行职责中受到伤害，不能象行政执法人员一样要求相对人承担法律责任。公安消防队员赴汤蹈火、英勇奋战，受伤甚至是牺牲都不能要求当事人承担法律责任。即使是因当事人过错引发火灾，公安消防队都要舍身亡死扑救，战斗中受伤或牺牲也不能要求当事人承担法律责任。每年都有上百的消防官兵在灭火战斗中受伤或者牺牲，谁为他们承担过法律责任？只有国家义务，没有权力和权利的行为当然不是行政行为。综上所述，公安消防部队的灭火行为不具备行政行为的性质。从理性上思考，公安消防部队灭火行为是一种履行国家赋予的国防任务的国家行为。国家行为的失误是由政府或有关部门的领导人承担政治责任，而不是由法院裁量。公安消防部队的灭火行为责任应由国家承担，义务服兵役的公安消防队员没有责任也没有能力承担法律责任。如果说公安消防部队灭火行为是行政可诉行为，则武警部队维护社会秩序、解放军保卫国防的行为都应是行政可诉行为，显然不合法也不合理。《行政诉讼法》明确规定国防行为是不可诉行为，故此法院不应受理此类案件。《行政诉讼法》第11条规定：申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的属于人民法院受案范围。就本案来讲，公安消防队不存在拒绝履行或不予答复的问题，也不属于受案范围。很清楚，本案公安消防队没有拒绝或不答复当事人的报警。至于公安消防队未能及时出警，是由于“119”接警线路不畅的主要原因造成的（暂且不管“119”接警线路不畅的原因是通讯线故障还是占线等其他原因）。我们都十分清楚，“119”火警通讯线属于城市消防基础设施，其建设维护的责任不在公安消防部门。庆阳市公安消防部门不是接到当事人的申请，拒绝或迟延履行，而是未接到当事的申请。据本案报道，开始“119”一直打不通，群众打通庆阳市公安消防分局某队长电话后，消防队出了警，说明庆阳市公安消防队在接到当事人申请后是及时出了警的，故不能说是拒绝或迟延履行。没有接到申请也就不存在拒绝或迟延履行法定职责。从这个意义上讲，即使公安消防队灭火行为属于具体行政行为，本案也不属于人民法院的受案范围。