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普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）劳动法和社会保障法（第二版）主编林嘉普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）第五章劳动合同法•第一节劳动合同法概述•第二节劳动合同的订立•第三节劳动合同的履行和变更•第四节劳动合同的解除和终止•第五节劳务派遣和非全日制用工普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）第一节劳动合同法概述•一、劳动合同的概念和性质•二、劳动合同法的适用范围•三、劳动合同的分类普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）一、劳动合同的概念和性质•（一）劳动合同的概念•劳动合同，又称劳动契约、劳动协议，我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”•劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提，在劳动法中占据核心的地位。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）•（二）劳动合同的性质•劳动合同的性质，即劳动合同的法律属性，与其所调整的劳动关系的法律本质有着密切的联系。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）二、劳动合同法的适用范围•（一）我国劳动合同法适用范围的发展•劳动合同法的适用范围，即劳动合同法的效力范围。广义上包括劳动合同法在时间、空间、对人、对事四个方面的效力范围，狭义上仅指劳动合同法对人的效力范围。《劳动合同法》扩大了劳动合同法的适用范围。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）•（二）我国劳动合同法的适用范围•第一，时间适用范围即时间上的效力•第二，空间适用范围又称地域适用范围•第三，对事的适用范围•第四，对人的效力范围普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）三、劳动合同的分类•以合同期限为标准，可以分为：•（一）固定期限劳动合同（又称定期劳动合同）•（二）无固定期限劳动合同（又称不定期劳动合同）•（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）【案例分析】北京首例无固定期合同被解除案员工败诉参•【案情】2008年7月,北京市东城区人民法院宣判京城首例无固定期限劳动合同解雇案,驳回了员工当事人的全部请求。2005年,这位员工入职日立数据,第二年10月与公司签订无固定期限劳动合同,职务是商务经理。公司称她的工作范围包括数据录入,但她在该项工作中经常出错,随后表示停止数据录入工作并多次拒绝参加职业培训提升计划。2008年3月,因她拒绝录入工作已2个多月,公司不得不另行招人填补空缺,遂以该员工严重违反公司规章制度为由,与其解除劳动合同。该员工先后提起劳动仲裁和诉讼。法院经审理认为,劳动者严重违反单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。日立数据曾多次与该员工沟通,其拒不接受,并擅自停止工作,且不参加公司的培训,其行为已严重违反了单位的规章制度。法院认为,日立数据以该员工违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不妥,遂驳回了该员工的全部请求。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）【案例分析】北京首例无固定期合同被解除案员工败诉参•【分析】无固定期限劳动合同是双方约定没有确定终止时间的合同,并不是“永久合同”或“铁合同”,只要符合《劳动合同法》第39条和第40条规定的情形,即严重违反用人单位的规章制度的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的等,用人单位可以解除合同。此案的关键并不是员工在数据录入工作中总是出错,而在于公司曾通知她进入改进业绩计划,如果业绩改进，将继续履行合同,但是她予以拒绝。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）第二节劳动合同的订立•一、劳动合同的订立原则•二、劳动合同的形式•三、劳动合同的内容•四、劳动合同的效力普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）一、劳动合同的订立原则•1、合法原则•2、公平原则•3、平等自愿原则•4、协商一致原则•5、诚实信用原则普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）二、劳动合同的形式•（一）劳动合同的形式概述•劳动合同的形式，即劳动合同的存在方式，是指劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。•劳动合同可分为书面和非书面两种形式：书面形式即用文字方式表示的合同；非书面则又可分为口头和行为两种形式。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）•（二）用工、建立劳动关系与订立书面劳动合同的关系•一是在用工的同时订立书面劳动合同，即“同时签用”。•二是在用工后订立，即“先用后签”。•三是在用工前订立书面劳动合同，即“先签后用”。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）•（三）未订立书面劳动合同的法律后果•《劳动合同法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，否则将承担经济上的严重不利后果——双倍工资，以此来解决劳动合同签订率偏低的问题。•《劳动合同法》在确立书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式的同时，也规定了一个月的宽限期，用人单位在自用工之日起一个月内签订书面劳动合同均为合法，不用承担法律责任，自用工之日起超过一个月起才开始承担双倍工资的不利后果。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）三、劳动合同的内容•（一）劳动合同的必备条款•（二）劳动合同的约定条款•（三）限制和禁止约定的劳动合同条款普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）【案例分析】职工在职期间的竞业禁止义务和保守商业秘密义务•【案情】在“李伟诉佩里·约翰逊（上海）咨询有限公司案”上海市浦东新区人民法院（2001）浦民初字第2923号。中，上海市浦东新区人民法院根据事实和证据认为：作为由劳动法调整的社会关系，劳动关系兼具财产性与人身性、平等性与从属性并存之特征，因而劳动者对用人单位负有全心全意维护其利益的忠诚义务。原告李伟作为被告佩里公司的职工，不仅恶意向被告隐瞒其同时在与被告经营相同业务的瀚泰公司兼职之事实，而且冒用其弟李辉签名，向被告就担保不发生损害被告利益之行为出具保证书，表明其在与被告的劳动关系建立之时，就已存在可能侵害被告利益之故意。而在双方劳动关系存续期间，原告实施了将被告之客户擅自介绍于被告竞争对手，致被告蒙受经济损失的侵权行为。这不仅严重违背了原告、被告劳动合同中保密事项的约定，有悖于原告对被告所负有的忠诚义务，而且亦严重违反了社会主义市场经济的诚实信用原则和善意竞争规则，原告对被告应当依法承担损害赔偿责任。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）【案例分析】职工在职期间的竞业禁止义务和保守商业秘密义务•【分析】因竞业禁止行为产生的时间不同，可将其分为职工在职期间的竞业禁止与劳动关系终止后的竞业禁止。后者因限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在不仅能以协议的方式得以确立，而且法律亦规定了严格的限制条件。本案涉及的是前者，即职工在职期间的竞业禁止。劳动关系的实质即劳动者以取得劳动报酬为对价，将其劳动力交付用人单位使用，用人单位将劳动力与生产资料相结合的劳动过程中产生的社会关系。因此，劳动者已经就业，其生存权和劳动权已得到保障，如没有法定或约定的原因，劳动者不能够再将其劳动力交付他人使用，尤其是从事与用人单位进行竞争的行为。•在劳动关系存续期间掌握商业秘密的职工为用人单位的利益而持有该秘密，在劳动关系存续期间或劳动关系消灭后的合理期限内，未经用人单位明示或默示同意，无权使用或者披露。这是劳动者因劳动合同的诚实信用原则而产生的附随义务，违反保密义务就是对忠诚义务的违反。本案原告李伟与被告佩里公司即签订了雇佣和保守机密合同书，对商业秘密的范围、双方的权利与义务作了明确约定。当然，保密义务是劳动者的法定附随义务，即使双方没有签订保密协议，劳动者也负有该义务。只是保密协议签订后，可以据此明确双方的责任，便于举证，有利于纠纷的解决和商业秘密的保护。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）【案例分析】职工在职期间的竞业禁止义务和保守商业秘密义务•【分析】职工窃取商业秘密的行为是指职工为用人单位提供劳动期间，将其因工作关系而知悉的商业秘密披露给所兼职的单位。本案原告李伟的行为联系起来看，可以认定李伟对佩里公司的不忠诚行为不单纯是从事了职工在职期间竞业禁止的行为或者不履行保密义务的行为，而是恶意窃取商业秘密的行为。恶意窃取商业秘密的职工应当承担以下民事责任：首先，用人单位有权单方解除双方的劳动合同，因为职工不得不正当地侵犯用人单位的利益是劳动合同的附随义务，职工恶意窃取商业秘密的行为是对其忠诚义务的违反，可以成为用人单位单方解除双方的劳动合同的理由。其次，职工返还已领取的工资，没有领取的，用人单位不再支付。原因是职工在此期间的工作是为兼职单位窃取用人单位的商业秘密，实际上没有为用人单位提供劳动，当然不能得到劳动报酬。最后，对于用人单位因商业秘密的泄露而遭受的经济损失，职工应承担损害赔偿责任，兼职单位亦存在过错的，承担连带赔偿责任。在职工恶意窃取商业秘密行为的情形下，职工承担的是侵权损害赔偿责任，而非违约责任，因职工恶意窃取商业秘密的行为，是故意侵权行为，并非对保密协议的违反。如单纯是保密义务的不履行，则存在违约责任和侵权责任的竞合，又因为当事人对其相互之间的权利、义务关系已作特别的约定，作为约定的特别安排，应当优先于法律的一般性规定，故按照违约责任处理。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）四、劳动合同的效力•（一）劳动合同的生效：《劳动合同法》并没明确区分劳动合同的成立和生效。•（二）劳动合同的无效：•（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。•（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。•（3）违反法律、行政法规强制性规定的。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）【案例分析】公司高管学历造假,劳动合同被判无效•【案情】2008年5月,上海市第一中级人民法院就一起学历造假案作出终审判决:徐女士返还公司补偿金及部分多得的工资,并赔偿经济损失,合计7万余元。几年前,徐女士持伪造的复旦大学双学士学历与上海张江高科技园区内的一家高科技公司签订劳动合同,约定每月工资9000元,后增加到13000元。2007年2月,公司提出解除劳动合同,与其签署了协议,支付徐女士相当于4个月工资标准的经济补偿金和1个月代通金共计65000元。2007年8月,徐女士提请劳动争议仲裁,要求公司支付竞业限制补偿金22万余元。9月,公司得知徐女士的学历纯属伪造,遂向劳动争议仲裁委提起反诉,要求徐女士向公司返还经济补偿金和多得的工资,并赔偿公司经济损失。普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法（第二版）【案例分析】公司高管学历造假,劳动合同被判无效•【分析】我国《劳动法》第18条规定:“下列劳动合同无效:(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同,从订立的时候起