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案例1深圳某合资公司由于生产经营需要，聘用了电气工程师蒋某，双方签订了为期3年的劳动合同，试用期为4个月。但蒋某在上班的第五天，就患了流行性感冒，发烧38度，蒋某担心被炒鱿鱼，就带病工作，结果转成肺炎住进医院。公司随即以蒋某在试用期生病为由，解除了与蒋某的劳动合同。蒋某向劳动争议仲裁委员会提出申诉。问题：劳动争议仲裁委员会应如何处理？为什么？分析：我国《劳动法》29条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。医疗期是指企业职工患病或者非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。根据《企业职工患病或者非因工负伤医疗期的规定》中第三条规定，企业职工患病或者非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3－24个月的医疗期。本案中，蒋某虽然是在试用期内生病，但试用期同样属于劳动合同期限。因此，蒋某按规定应享受3个月的医疗期。该公司的正确做法是:让蒋某享受劳动法规定的医疗期，公司可以待蒋某在医疗期内病愈上班后，继续对其使用。如果蒋某在医疗期满以后，不能从事原工作，也不能从事另行为他安排的其他工作，公司可依据劳动法的相关规定，解除与他的劳动合同。案例2龙某系某市从事货物运输经营活动的个体经营者,长期雇佣3个人员为其工作,并为3人缴纳社会保险费。1999年11月,龙某承接了一项运输水泥电线杆的业务。11月12日开始运输后,龙某认为3人无法完成预定的运输任务,其雇工之一张某介绍自己的邻居钟某参加运输,龙某同意,并与钟某约定完成这次运输任务后即不再雇佣钟某,费用一次性付给钟某。钟某在卸车过程中,由于不慎被水泥电线杆压死。2000年1月9日,钟某家属向某市劳动局申请,要求对钟某死亡作出工伤事故认定。问题：龙某与钟某的关系是劳务关系,还是劳动关系?答案要点：龙某与钟某之间是劳务关系而不是劳动关系。钟某并非龙某个体经济组织的成员,平时不接受龙某的管理,双方约定的报酬方式也是一次性的,与工资报酬关系的持续性支付不同。钟某在为龙某提供劳务时死亡,应依《民法通则》处理,即按民事纠纷处理。关于劳动关系与劳务关系：劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。其主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。当劳务关系的平等主体是两个，而且一方是用人单位，另一方是自然人时，它的情形与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。从整体上看，劳动关系与劳务关系的区别主要有五点：（一）主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。（二）关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的。这就是我们常说的用人单位是强者，劳动者是弱者。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系，而是一种相对于劳动关系当事人，主体地位更加平等的关系。（三）劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。（四）适用的法律不同。劳动关系适用《劳动法》，而劳务关系则适用《合同法》。（五）合同的法定形式不同。劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的。而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头和其他形式。案例3赵某1997年3月被某公司招收后签订了3年期限的劳动合同，2000年3月劳动合同期满后，赵某不同意与该公司续签合同，劳动合同随即终止，赵某离开公司。由于赵某与公司有一些债务没有结清，公司没有为其转移档案。2002年6月，赵某回到公司，以档案关系没有转移，自己与公司仍保持着事实劳动关系为理由，要求公司补发两年的生活费和补缴各项社会保险费。遭到拒绝后，赵某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。问题：本案应如何处理？为什么？分析：本案在处理中遇到的法律问题是赵某与该公司有无劳动关系，赵某的档案在该公司是否就与该公司保持着事实劳动关系。这是本案是与非的关键。对于劳动关系的认定，目前有劳动合同确立的劳动关系和事实上形成的劳动关系两种情况。因此，需要从两方面分析判断。首先，从劳动合同确立的劳动关系看，《中华人民共和国劳动法》第16条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”这表明，劳动合同是确立劳动关系的法律凭证。本案中，赵某与该公司订立了三年期限的劳动合同，2000年3月劳动合同期满后双方没有续订劳动合同。根据《劳动法》第23条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”的规定，赵某与该公司的劳动合同已于2000年3月依法终止。这又表明，从劳动合同终止之日起，赵某和该公司已不存在劳动关系。其次，从事实上形成劳动关系看，原劳动部在《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）中规定，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而且用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予纠正。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的意见》（劳部发[1996]354号）中规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。但是，什么是事实劳动关系，我国目前尚未有明确的法律界定。不过，从劳动行政部门的上述意见中可以看出，所谓事实劳动关系是相对于劳动合同确立的劳动关系而言的，即应当按照法律规定建立劳动关系而没有履行法律手续，在用人单位和劳动者之间形成了劳动力的使用和被使用关系，而且这种关系是一种既成事实、客观存在的劳动权利和义务关系。既然劳动关系是劳动力的使用和被使用关系，是用人单位和劳动者以劳动为条件而形成的一种劳动权利和义务关系，那么，确定事实劳动关系的依据就是劳动者的劳动力是否被用人单位所使用，劳动者是否为用人单位提供了劳动。本案中，赵某与该公司劳动合同终止后已离开公司两年，这两年中赵某没有向该公司履行一天劳动义务，没有形成劳动力的使用被使用关系，亦即没有以劳动为条件形成相互之间的一种权利和义务关系。因此，赵某与该公司根本不存在事实劳动关系。因此，本案的结论是：档案关系不等于劳动关系。当然，本案中的用人单位在与劳动者劳动关系终止后未能及时为其转移个人档案也是不妥的。公司与劳动者之间的债务纠纷应通过有关的政策或法律途径来解决，不应以扣压档案的方式来处理，从而造成了这次不该发生的争议。案例4冯某（申诉人）是天津某合资公司（被诉人）的保管员。依照当初双方签订的劳动合同的约定，2002年12月31日是劳动合同的期满日期。2002年12月19日，劳动合同终止前被诉人人事部经理找到申诉人，正式向其提出终止劳动合同的意向，同时将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了申诉人，申诉人未表示任何反对意见。数天后，申诉人在通知书回执上签了字，结算了2002年12月31前的工资。在双方办理终止劳动合同关系手续时，申诉人生病卧床不起，于12月23日上午向公司人事部请假，人事部认为：因公司与申诉人已经终止了劳动合同，申诉人送交假条申请病假已经没有任何意义。申诉人认为，自己与被诉人签订的合同到12月31日才到期，职工在合同有效期内患病应当享受医疗期待遇，在医疗期间，企业是不能与职工终止劳动合同的，故向劳动争议仲裁委员会申诉。问题：1.申诉人在《终止劳动合同意向书》回执上签字，此签字是否可以作为双方协商解除劳动合同的行为？2.劳动争议仲裁委员会应如何裁决？【案例评析】(一)参考结论1．申诉人在该通知书回执上签字，此签字不可以认作双方协商解除劳动合同的行为。2．劳动争议仲裁委员会认为，申诉人在《终止劳动合同意向通知书》的回执上签字并结清了2002年12月31日前的工资，并不表明双方已从法律意义上真正终止了劳动合同。申诉人在12月23日交到人事部的假条是在劳动合同的有效期内递交的。按照有关医疗期的规定，如其有病休证明，申诉人可以享受医疗期，公司只能在职工医疗期满后才可以与其终止劳动合同。经开庭审理，劳动争议仲裁委员会作出裁决，确认被诉人作出的其与申诉人终止劳动合同的决定无效，双方的劳动关系延续至申诉人医疗期满。(二)法理分析本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。关键性问题是，劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定，终止双方的劳动合同关系。《劳动法》第26条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的……，该法第29条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同：……(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的……，从上述两条法律规定的内容中可以清楚看出，在医疗期内，用人单位不得解除与其聘用职工的劳动合同，只有医疗期满以后，用人单位才可以解除劳动合同，并且必须提前30日以书面形式通知劳动者。为了进一步明确医疗期的概念及医疗期的期限等问题，1994年12月1日，原劳动部发布了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。该规定第2条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。该规定第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗费：……(二)实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月。劳动法律、法规之所以对医疗期作出规定，究其原因，主要是为劳动者在患病时提供物质帮助，解决劳动者的后顾之忧，消除社会不安定因素，提高劳动生产率。本案例中，被诉人于2002年12月18日通过其人事部经理向申诉人送达《终止劳动合同意向通知书》，随后，申诉人在该通知书回执上签字，此签字是否可以认作双方协商解除劳动合同的行为呢?回答当然是否定的。申诉人在‘‘意向通知回执上”的签字仅表示收到了用人单位的书面通知，并且签字中也没明确表示提前终止劳动合同的内容。此外，用人单位单方面解除劳动合同的，必须提前30日通知劳动者，如果把申诉人在回执上签字的行为视作解除合同的行为，不仅与事实不符，同时也与法律规定相悖。案例5刚刚毕业的小刘，在今年7月与一民营企业签订了一年的用工合同。前三个月为试用期，每月1200元，期满转正后每月2200元，并缴纳了社会保险。在他具体看了新劳动法后觉得自己的企业用工不合理，对此民营企业进行了劳动仲裁。问题：这样的用工合同到底合理吗？分析：按照《劳动合同法》，小刘只能有一个月的试用期。试用期的工资也不得低于公司同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。所以，新《劳动合同法》实施后，上述企业所定的试用期和工资都是不合理、不合法的。针对滥用试用期损害劳动者合法权益问题，《劳动合同法》明确了试用期限、试用次数、试用期工资和试用期解除劳动合同等规定。《劳动合同法》规定：劳动合同期限满三个月不满一年试用期期限不得超过一个月；劳动合同满一年不满三年试用期期限不得超过二个月；劳动合同满三年试用期期限不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约