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《劳动合同法》50个典型问题独家答疑2007年7月3号到9号，中人网组织在劳动法领域有着丰富经验的资深律师彭志就HR关注的一些典型问题进行了在线答疑。此次答疑共涉及到广大HR关注的50多个典型问题。彭志律师就新法的与之前的劳动法的异同，HR所疑惑的典型问题作了深入的剖析。熟悉这50个典型问题，对劳动合同法实施以后的操作有非常强的指导意义。以下是答疑实录中人网：新劳动法，关于企业要与员工签合同，但是员工不愿意签同时也不愿意办理离职手续，这种情况，做了什么规定？企业应该怎样做？彭志：这是一个非常实践的问题，我们在实践的做法中往往会建议用人单位在第三人（可以是工会代表或者当地劳动所的工作人员）在场见证的情况下要求劳动者签订劳动合同，如果劳动者仍然不签订，则按照其拒绝达成劳动合同关系处理。当然，前提是劳动合同是合法有效的。中人网：彭律师，您好！《劳动合同法》规定，员工只要提前30天提出书面申请就可以辞职，企业留人的压力、用人的风险更大了，HR部门应该从哪些方面来应对呢？彭志：由于法律的强性规定，劳动者要求辞职的权利收到扩大的保护。而对于劳动者这种提前30天的辞职要求，用人单位没有选择权，因此，我们认为可能只能从公司文化和福利待遇，当然也包括人情（^_^）管理的模式来留人了，这一块不是我的专业，可能无法具体答复。而对于其他的风险，则需要通过签订保密协议和竞业禁止协议来规范。由于劳动合同法其主要目的是为了保护劳动者的利益，因此，在法律权利义务的规定上，会更偏向于劳动者。但从在法律上，用人单位有制定规章制度的权利。因此，该法的出台更进一步要求企业更加需要完善企业的规章制度，规范双方的权利义务。中人网：无固定期限的劳动合同，是指劳动者想随时解除合同都可以吗？彭志：无固定期限的劳动合同并非劳动者随时都可以解除劳动合同，在无固定期限劳动合同下，劳动者单方要求解除劳动合同的，亦应提前30天提出。中人网：第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。我对于这一条不是特别明确。文中提到，没有合同的员工实行同工同酬。但是现在有些情况是，新加入的员工有时候比老员工的工资要高，如果按照同工同酬标准去实施的话，新员工肯定不同意。假设企业根据劳动合同法的规定按照同工同酬去付工资的话，员工去申请仲裁获胜的可能性有多大？彭志：这里面有一个前提，就是劳动报酬约定不明确。换言之就是到底给多少工资大家约定不清晰，因此，很难认定新员工的工资比老员工工资高，所以在这种情况下执行同工同酬。如果员工申请仲裁，仲裁可能会依据其同类岗位的报酬要求企业支付。中人网：我请教一个问题，这个问题也是最近我和同事讨论得较多，而又不好办的问题——新的劳动合同法，包括现行的劳动法中，都提出了企业内部员工（常称劳方）在企业方（常叫资方）工作，比如裁员劳动条件薪酬标准等等都应由代表劳方利益的工会或职工代表大会出面来与资方商讨（不好听的叫法，叫做谈判）。但是现在实际情况是，企业里设有工会主席，但工会主席是由企业方任命的，对资方的要求与条件谈判过程中，无视劳动者的根本利益。也就是现阶段劳方的工会或职代不能真正代表劳方的利益，请问：像这类问题怎么处理？PS，前阵子在央视二套的经济与法节目中，有报道说，一家大型企业的工会主席站出来为劳方说了几句公道话，居然被资方以无理的要求解雇了…………彭志：按照工会法的规定，工会主席是由工人选举的，而不是资方任命的，因此，这个问题的关键是工人要自行选举工会领导。对于资方任命型的工会领导，工人可以向上级工会提出，在上级工会的领导下改选工会领导。（当然，目前国内企业内的工会办事不力是一个非常普遍的现象，我相信彻底改变需要较长的时间。）中人网：新法规定，除培训费用及竞业限制外，不能约定由劳动都承担的违约金，这也包括劳动者违反过去合同的违约金吗？比如说：某单位与某劳动都签订劳动合同为3年，约定违约金为5000元，任何一方提前解除的话均需支付此项违约金，不知以上是否违法。彭志：按照劳动合同法的规定，该种违约金的约定显然在新法实施后不具备效力。当然，对于员工违约如何处理缺乏法律规定，甚至受到法律的限制，我个人认为并不利于促进我们国家的和谐用工制度。但没办法，所谓恶法亦法。中人网：劳动合同到期后，单位通知员工续签合同，可是员工既不续签，也不离开公司还在上班，这种情况可以默认自动延续原合同期限吗？彭志：对于这类员工，他们的做法无非是想形成事实的劳动合同关系。在这种情况下，双方的法律关系实际上是没有劳动合同的事实劳动合同关系。我们认为这种状况对用人单位不利。一般，我们会建议用人单位，在合同到期前1个月要求员工续签合同，如果不续签的，建议公司终止双方的劳动合同关系，避免形成事实劳动合同关系。因此，一个不愿意签订合法劳动合同的员工显然已经在打小算盘了，建议公司慎重使用该类员工。中人网：第四十条有下列情形之一的（包括工伤、不能胜任工作的情况），用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同另外的经济补偿金需要支付吗？彭志：第46条第3款已经规定，这种情况下要支付经济补偿金。中人网：《劳动合同法》规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。像一般的公司并没有什么职工代表大会，如果制定了员工守则，如何体现他的合法性呢？彭志：一方面促使用人单位成立工会；另一方面，法律规定可以和职工代表协商；并非一定要工会或者职工代表大会。同时，第51条规定，集体合同亦可有上级工会指导下签订。当然该条规定的可操作性有多强，可能仍需司法解释。从企业的角度出发，起码在制定规章制度前应公示并允许职工讨论和提出意见。中人网：我有想问一个关于养老保险我一直都没查到的一个问题：员工进入企业后多久可以给员工缴纳养老保险？企业有没有权力规定那些员工可能享受养老保险待遇，那些员工可以不享受？没有权力规定在进厂后一段时间才给员工缴纳养老保险？彭志：从法律的角度出发，一旦成为用人单位的员工，用人单位就有义务帮员工办理有关社会保险（包括但不限于养老保险）。只是有些社保机构因为人手等其他因素，往往要求单位在每月固定的时间办理有关社保。用人单位显然没有权利区别哪些员工可以享受，哪些员工不可以享受养老保险。中人网：新法鼓励签订无固定期限劳动合同，在无固定合同期间，员工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企业要解除合同则需付出巨大的违约成本。假设员工在签了无固定期限劳动合同后，大错不犯，小错不断，或者工作不积极混日子（让企业没有足够证据开除，或者无法取证举证），要不就企业养着你，要不就解约付高额补偿金，这种情况对企业来说显然不公平。有什么方法可合情又合法地处理这种情况吗？彭志：这也是我非常担心的问题。实践中，这种情况并不少见。因此，对于用人单位而言，制定规范的员工手册或者规章制度将非常重要，如果规章制度中规定了，多次小错形成大错的，仍然是可以解除劳动合同的；另外，也教育用人单位应该注意收集和固定有关员工违纪的证据。从立法的角度出发，我个人认为这样的规定对守法的企业不利。中人网：现在新法出台，有些条款以前在劳动法和地方性规定有规定，有些是跟以前的规定不一样的，不明白的地方真的很多，麻烦彭律师给点意见，谢谢。1、第九条内容：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。居民身份证这类的证件当然不会扣押，只是在办理入职手续的时候核对原件复印一份。我们公司是服务行业，按当地规定从业人员需要持有健康证、上岗证或资格证，所以在新员工入职的时候，我们会要求他们去防疫站自费体检，公司就会收取他们的健康证，到离职的时候再退还给他们。公司出资培训取得的上岗证或资格证，也是由公司来保管，自费取得的上岗证和资格证由个人保管，但要求按时年审，需要查验的时候要提供。另外在入职的时候还收取失业证和劳动手册用于办理用工录用手续，也是到离职的时候才退还。请问彭律师，我们公司目前收取的证件有没有违反法律规定？2、第二十六条第一项以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；这个条款当然是约定合同是要在双方真实意愿公平公正下签订，但公司是否要采取什么政策，保证当初签订的合同是真实公平的，怕就怕以后会有漏洞被对方指认为当初签订的是欺诈、胁迫等手段。如果劳动者提交的证件是假冒的，而且该证件是公司规定担任该岗位必须具备的，是否也可以认为对方是违背真实意思？3、第三十八条规定劳动者可以解除合同的情形，是否出现其中之一，可以不同提前30天书面通知用人单位就可以解除合同？4、第四十七条规定经济补偿金的标准：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。，是否本法所有经济补偿金的计算都是以此为标准？如果没有明确提到，是否可以签订《解除劳动合同协议》双方约定？合同法没有提到具体补偿标准的包括：（1）第四十条，用人单位提前30天书面通知或额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同。（这里一个月工资没有明确）（2）第八十二条，没有签订劳动合同每月支付二倍的工资。（3）第三十七条，劳动者提前30天书面通知用人单位（没有提到赔偿，但如果劳动者没有提前30天，是否可以约定由劳动者支付赔偿或经济补偿金）5、第五十条第二项，关于经济补偿金的支付是规定在办结工作交接时支付，公司是否可以规定物件、证件、工资的办结也属于工作交接办结的内容？彭志：1、我认为所谓的其他证件主要指涉及员工身份自由和工作自由的证件。因此，健康证不应该属于该范围。而失业证和劳动手册是为员工办理入职等手续应提交的证件，也不应该属于该范围。但对于上岗证或资格证，无论是否由公司出钱培训，我个人认为应该由员工自行保管。如是公司出资的，可以通过培训协议等方式约定双方的权利义务。2、如果员工提供的证件是假冒的，且是必须的，则公司可以认定员工欺诈。对于公司是否需要采取必要的措施避免欺诈的认定，关键在于公司已经告知其会影响员工工作的重要事项，并要求员工在告知书上签名确认的情况下，可减少和避免类似之纠纷。3、从字面的理解来看，在38条规定的情况下，法律没有要求员工提前多少天通知解除劳动合同。但该条第2款对于立即解除劳动合同的情况做了规定；似乎导致对第一款规定情形出现时，员工应提前通知的理解。但在我的司法实践中，这种情况下，往往并不要求员工提前30天通知。4、第40条被纳入第46条第3款规定应支付经济补偿。对于第37条规定，不能约定劳动者的违约金，因为第25条规定做了限制。是否可以约定补偿金或者赔偿金，我个人认为存在法律规定漏洞，但从公平的角度出发，我个人认为可以要求实际损失的赔偿。第82条规定存在您的疑问，我个人偏向于参照47条规定执行。5、可以通过公司的规章制度或者劳动合同约定执行。中人网：劳动合同法第十三条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在目前的企业用工中，企业均有一条说明：试用期未通过者延长试用期。这是否违反了劳动合同法？另，如果在员工离职的时候，企业未支付竞业限制补偿，是否视为员工可以不执行竞业限制？彭志：1、延长试用期的规定违反劳动合同法的规定，不当。2、如果没有支付经济竞业补偿金的，员工无需承担竞业禁止的义务。中人网：我同公司的劳动合同7月1日到期。我提前2个月（5月1日）提出了不再续签合同的请求。合同到期前两天，公司要求我签竞业禁止协议。由于我的新工作同原工作有一点竞争。我不想签。可公司在合同到期后，扣着我的档案，保险不予办理。我该如何处理。彭志：公司无权扣留你的档案。至于竞业禁止合同，如果条件不能达到你的要求，你可以不签。中人网：在经济补偿金问题上，新的劳动合同法和劳动法规定有些不同：比如，对于医疗期满