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《劳动合同法修正案及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》理解与适用及企业常见劳动人事争议处理对策高级培训班(一)相关法律1.《中华人民共和国劳动法》1995.1.12.《中华人民共和国劳动合同法》2008.1.13.《社会保险法》2011.7.1(2010.10.28)（2011年7月1日实施）4.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》2008.5.15.《中华人民共和国妇女权益保障法》2005.11.16.《中华人民共和国企业破产法》2007.6.17.《中华人民共和国就业促进法》2008.1.18.《中华人民共和国个人所得税法》2011.6.30(9月1日实施）9.《中华人民共和国未成年人保护法》2007.6.110.《中华人民共和国安全生产法》2002.11.1……(二)行政法规和地方法规1.《国务院关于职工工作时间的规定》2.《职工带薪年休假条例》3.《劳动合同实施法实施条例》4.《工资支付条例》……5.《工伤保险条例》6.《女职工劳动保护规定》7.《残疾人就业条例》8.《XX省人口与计划生育条例》9.《女职工劳动保护特别规定》2012年4月18日…………(三)行政规章和地方政府规章1、《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》2、《集体合同规定》3、《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》4、《工资支付暂行规定》5、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》6、《XX省地方劳动合同管理办法》7、……(四)司法解释1.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）2001-4-302.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）2006-10-013.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）2010-9-144.《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕41号)2009-7-65.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》发布单位国务院发布文号国务院令第535号发布日期2008-09-18……企业用工关系的法律梳理课程结构一、劳动合同法修改方案对企业用工影响四、企业常见劳动争议案件处理对策三、《劳动争议司法解释四草案》解析与风险预防二、女职工劳动保护特别规定出台对企业用工有哪些影响第一部分劳动合同法修改方案对企业用工影响（一）关于“无固定期限劳动合同”的签订条件进行调整和规范法律规定：•《劳动合同法》第十四条有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：•（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；•（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；•（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。•存在的问题：•第一，法律条文不明确。•1、两个“连续”的定义？•2、“十年”如何计算？•第二，法律条文的适用也存在问题。•1、两次固定期限合同后“续订”的适用难题。•焦点：“续订”，即提出续订合同的主体究竟是谁？•劳动者要求续订即可满足续订条件？或：用人单位和劳动者双方同意续订合同才能满足？•如果用人单位在两次固定期限合同后不同意续订，是否导致该条款无效？•2、视为订立无固定期限合同的规定的适用难题。•“视为”的主体？•劳动合同法规定，超过一年未订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。这个规定确实有利于遏制事实劳动关系。•困惑：•由谁“视为”？•如果劳动者视为，而用人单位不视为，应当如何处理？一旦劳动者提出视为，其将面临的失业风险有可能使其放弃这一要求。•第三，法律条文的规定不全面•1、没有规定签订无固定期限合同的程序。•2、无固定期限合同与其他合同期限不衔接。修改预测：第一，明确“连续”和“十年”的计算。第二，引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。第三，无固定期限合同与其他合同相配套。第四，规范无固定期限合同签订的程序，严格用人单位的告之义务。（二）规范对“劳务派遣”的使用，明确劳务派遣用人单位、用工单位的责任•法律规定：•《劳动合同法》第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用人单位（派遣单位）用工单位（要派企业）劳务派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等工资等劳动合同关系提供劳动指挥命令关系上岗合同一重劳动关系劳动合同•劳务派遣关系三方主体法律分析•劳务派遣单位与用工单位之间的关系••劳务派遣协议的双重性•思考：是否存在事实劳务派遣关系？从《劳动合同法》上的连带责任设计来看，这种法律关系上的判定非常重要•劳务派遣与相关用工方式•劳务中介机构与劳务派遣公司的用工区别求职者用人单位职业介绍机构劳动关系申请找工作介绍工作介绍工作申请招工劳务派遣与企业借调的区别：借出单位借入单位被借调劳动者借调合同劳动合同关系指挥监督关系借调调转型借调暂（临）时借调劳务派遣与承揽：承揽人定作人（发包人）劳动者劳动关系承揽合同•实务指引：•现实生活中区分劳务派遣和包含雇佣关系的承揽不是一件容易的事，关键区分点：•劳务派遣和业务内、外包•劳务派遣的运行规则•劳务协议签订的要点•一份形式完备的劳务派遣合同会大大降低企业在派遣过程中的法律风险•1、明确其与派遣员工订约与解约义务•2、明确其为派遣员工支付工资缴纳社保义务•3、明确约定工伤责任处理与违约事项处理•提示：•用工单位可以考虑一下几个方面去选择适合的劳务派遣公司•1、经营资格合法•2、风险转移程度•3、服务管理能力•4、人才资源储备•5、派遣员工成本•用工单位的退回机制与解除规则•用工单位的主动退回机制•《劳动合同法》第六十五条第2款规定“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”•被派遣劳动者有六种过失性情形之一的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。《劳动合同法》第三十九条将六种过失性情形规定为：•（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；•（二）严重违反用人单位的规章制度的；•（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；•（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；•（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；•（六）被依法追究刑事责任的。•被派遣劳动者有两种非过失性情形之一的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。《劳动合同法》第四十条规定的两种情形：•一是“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”•二是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”•实务建议•制定详细实用的退回机制•退回机制在劳务派遣三方关系中特别重要，是劳务派遣单位解除劳动合同活着用工单位遭遇特殊情形时的一种运作规则。•当劳动者存在过失性事项或者因工作能力出现不能有效或者胜任工作时，用工单位可以依法退回。•退回机制条款，可以写进劳务派遣协议，也可以列入派遣员工与派遣单位的劳动合同，或是与用工单位的用工合同。“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者，在相同、相近、相似的工作岗位上，付出相同的劳动量且取得相同业绩的，应执行同等的工资分配制度。（另外，同工同酬是否包括补贴，年金、福利待遇等事项？）（二）劳务派遣和同工同酬“同工同酬”原则：（本企业正式员工）用人单位未在办理用工手续的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的待遇不明确的，新招用的劳动者的待遇应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。同工同酬原则的理解与运用•同工同酬必须具备三个条件•《劳动合同法》第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。•这里的同工同酬强调的是对劳动者不得歧视。•思考两个问题：•其一、同工同酬原则是否适用于同一劳务派遣单位不同被派遣劳动者之间？•其二、同工同酬是否意味着相同岗位或者相近岗位即需要支付相同的工资，福利待遇亦如此？•用工单位的成本控制与同工同酬劳务派遣与劳动基准保护在现行的劳动法律体系下，有关工时与休假、工资、劳动安全卫生、女工和未成年人保护等规定都是属于劳动基准法范畴。在各地用人单位会劳务派遣有着不同的理解，包括一重劳动关系和双重劳动关系。由此各地作出了相应的制度安排。医疗期、三期女职工如何处理？•法律风险特别预防•1、劳务派遣协议与责任的承担•2、对劳务派遣者的劳动合同实施跟踪管理•3、加强对服务费用及资金的管理•4、做好企业信息和商业秘密的保护•5、对劳务派遣单位的质量评估和考核存在的问题：1、乱像：重要岗位被派遣2、法律规定不详3、劳务派遣准入门槛过低。4、未建立劳务派遣用工的登记备案制度，也未要求劳务派遣单位建立被派遣劳动者用工台账，管理部门难以准确掌握当地被派遣劳动者的数量。修改建议：细化“三性”•将重点在“临时性、辅助性、替代性”这“三性”上开刀。第二部分女职工劳动保护特别规定出台对企业用工有哪些影响《女职工劳动保护特别规定》的核心内容1．对女职工禁忌从事的劳动范围作了调整。2.按国际公约规定延长产假假期。3.明确了流产产假。4.生育津贴的支付作出明确规定。5.监管部门增加。6.罚款明确具体。7.首次提出用人单位有防止性骚扰的义务。二、新旧规定之间有什么不同项目原规定（1988年）新规定（2012年）降低工资及解雇不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资或解雇。不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或聘用合同。怀孕7个月以上一般不得安排其从事夜班劳动；在劳动时间内应当安排一定的休息时间。不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。产前检查怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间怀孕女职工在劳动时间内的产前检查时间算作劳动时间。产假90天，其中产前休假15天，难产的增加产假15天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。项目原规定（1988年）新规定（2012年）流产假怀孕不满4个月流产，给予15天至30天的产假；怀孕满4个月以上流产时，给予42天产假。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。产假工资产假期间，工资照发。对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单支付。生育医疗费检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担。对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单支付。哺乳时间不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。项目原规定（1988年）新规定（2012年）禁止性骚扰无在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。违反计划生育女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。无三、实务中企业落实女职工保护应注意的问题1、应将女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。2、应对女职工进行劳动安全卫生知识培训。3、不得在女职工“三期”内降低其工资。4、女职工在孕期不能适应原劳动的，企业应根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。5、对于怀孕7个月以上的女职工，不得延长劳动时间或安排夜班。6、女职工较多的企业应根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施。7、对哺