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劳动法与社会保障法（劳动法规与实务）李发立13570298718fage001@sina.com热点问题劳动法时时表达着社会的需求，既依据劳动关系的质的规定性来规范社会中的劳动关系，又不时面对劳动关系的多样性和复杂性力不从心。要对就业歧视、农民工、派遣劳动、非法用工、职场性骚扰、高校学生就业难。“蚁族”、民工荒等成为关注的热点。第一章劳动法概述目的与要求：通过本章的学习，要求学生掌握劳动法的概念和调整对象，劳动法的适用范围，劳动法的基本原则.了解劳动法的立法简史,理解劳动法的特征,领会劳动法的作用。重点难点:劳动法的适用范围及劳动法的基本原则第一节劳动法的概念和调整对象一.劳动法的概念劳动法又称劳工法，有广义和狭义之分。劳动法是指广义的劳动法，即调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。二、劳动法中的行为——劳动的含义（一）劳动的含义首先是基于法定的义务（区别与一般意义上的助人为乐式的劳动）其次是基于劳动合同关系（区别与夫妻关系和亲子关系的劳动）再次是有报酬的（区别与基于道德风格的义务劳动）最后职业性的（以此作为谋生的方式，区别与学生实习等非职业性劳动）二、劳动法的调整对象（一）劳动关系（二）与劳动关系密切联系的一些关系（一）劳动关系1、劳动关系是指劳动者与用人单位在实现社会劳动过程中发生的社会劳动关系2、特点(1)劳动关系的当事人，一方是劳动者，另一方是使用劳动者的一方（2）劳动关系的以劳动为内容（3）劳动关系具有平等性与从属性（4）劳动关系的发生、履行、变更和终止受国家法律干预3劳动关系的认定标志包括实质标志和形式标志。实质标质是劳动者成为用人单位的成员，在用人单位的管理下进行劳动。《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。形式标志：书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付凭证、考勤记录、其他劳动者证人证言等。2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等注意没有劳动合同，事实劳动关系的劳动者同样受法律保护。事实劳动关系的实践分析一、实践中事实劳动关系认定纠纷的成因（1）用人单位为了“不被套牢”或逃避其他应尽的义务，故意不与劳动者签订书面劳动合同（2)用人单位管理不够规范，劳动合同到期甚至过期却浑然不知，导致大量事实劳动关系的形成（3）事实劳动关系的认定是许多纠纷判定的前提，比如劳动者向单位主张工伤待遇，主张补发克扣拖欠的工资、补缴社会保险费、支付离职经济补偿金，主张休假待遇等。（4）由于缺少书面劳动合同这一认定劳动关系的最主要证据，又由于劳动者法律意识的欠缺而不注意收集和保留证明双方劳动关系的其他证据，使得此类纠纷往往证据少，认定难度由此加大二、司法实践中事实劳动关系的认定要件（1）双方主体合格，即用人单位和劳动者符合法律，法规规定的主体资格（2）双方存在管理与被管理关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。（3）事实劳动关系的认定证据三、《劳动合同法》对于事实劳动关系的严厉惩罚1、事实劳动关系成为无固定期限合同2、事实劳动关系期间劳动者获得双倍工资《劳动合同实施条例》第6条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付两倍的工资，并与劳动者补订劳动合同，第7条规定，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工只日起满1个月的次日至满1年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。问题：如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位又该如何呢？四、事实劳动关系的风险防范（1）事实劳动关系对用工单位的危害（2）企业如何化解风险案例分析：王某是甲企业的技术员，由于其技术好，在当地同类型的企业中有一定的知名度。1998年春节期间，当地的乙公司请其帮助维修机器设备。在劳动过程中，不慎从梯子上摔下，造成重伤。在治疗过程中，在王某是否应享受工伤待遇的问题上，王某与乙公司产生了分歧。王某认为，自己是为乙企业服务过程中出的事故，应当属于工伤，乙公司应按照工伤保险的有关规定，给予其工伤待遇；而乙公司认为，王某与其公司之间是劳务关系，而不是劳动关系，王某不应当享受工伤待遇。造成伤害的原因是由于其本人不谨慎造成，应当由其本人承担主要的责任。2、劳动关系与劳务关系的异同：共同点：二者都是劳动者提供劳动力给他人使用，由他人给付劳动报酬。区别点：1、主体不同。劳动关系的主体是确定的，一方是作为自然人的劳动者，另一方是用人单位，往往是特定的机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织。劳务关系的主体是不确定的，双方均可能是自然人、法人或非法人组织。2、内容不同。劳动关系反映两个主体之间以特定财产关系为内容的经济关系和特定的人身关系。这种特定的人身关系是一种从属关系，反映当事人之间形成的管理与被管理、支配与被支配的社会关系。劳务关系属于平等主体之间的民事契约关系。提供劳务的一方并不是另一方的成员，根据双方约定的内容提供劳务。劳务使用者虽然有督促检查劳务提供者提供约定劳务的权利，但这种权利不是管理行为，其实质是对劳务质量的检查验收。劳务关系只体现财产关系（特定的经济关系），彼此之间不存在隶属关系。例如加工、基本建设承包、运输、保管合同等3、报酬不同。劳动关系中，用人单位支付给劳动者的劳动报酬，具有分配性质，往往表现为一种持续、定期的工资支付。劳务关系中，劳务提供者取得的报酬是其所提供的劳务商品的价格，通常采用一次性、即时清结的支付方式。4、待遇不同。劳动关系中劳动者除获得工资报酬外，还有社会保险、福利待遇和参与单位民主管理的权利等。劳务关系中的劳务提供者，一般只能获得劳务报酬，没有保险、福利等待遇，更不用说参与单位的相关管理。5、法律责任不同。劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，一般由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，由提供劳务的一方独立承担法律责任。在相互责任上，劳动关系纠纷中当事人之间主要承担劳动法方面的责任；劳务关系纷纷中当事人之间主要承担民商法方面的责任。王某与某企业之间是劳务关系，而不是劳动关系，理由有以下几点：（1）从王某提供劳动的内容来看，王某为乙公司检修机器设备，是短期的、一次性的劳动服务行为，双方的关系不是具有稳定性的劳动关系；（2）从王某与乙公司的在劳动中的关系来看，王某在劳动过程中，不需要遵守乙公司的内部劳动纪律和规章制度，双方在劳动过程中是平等的协作关系；（3）王某的行为是属于技术人员业余时间在外兼职的行为，其实质是提供有偿的技术服务。王某没有成为乙公司员工中的一员，以乙公司员工的身份提供劳动。案例2002年3月7日，陈克斌找到张家界旅游产业发展有限公司的职工葛某，要求帮助找活。葛某将陈带到产业公司下属的清洁公司办公室，要求承包景点的垃圾清理工作。清洁公司的三个经理就此事开会，并记录。主要内容为：原来负责垃圾清除的黄某生病，但合同期限未满，所以公司暂不与陈签订合同；垃圾清除工作由景点负责人安排后通知办公室，办公室通知陈。陈的工具由陈自带，陈的安全自己负责，一切伤亡与景区清洁公司无关。2002年3月12日，陈自带工具去各景点清除垃圾，在景点神鸡啄食清除垃圾时，摔下悬崖当场死亡，第四天才被人发现。家属与产业公司达成协议：由产业公司一次性付给乙方安葬费5000元，生活困难等补助费25000元，共计3万元。后陈的家属提起工伤事故损害赔偿诉讼。要求被告赔偿经济损失15.72万元。问题：是劳务关系还是劳动关系？是否是事实劳动关系？案例A公司主要从事热带农产品加工,生产季节性较强,每年7月至11月是生产旺季.朱某自2003年以来,每逢生产旺季,自带本人的小货车到该公司从事运输等工作.双方约定A公司每月支付朱某报酬2500元,油费\过路费,违章罚款等费用均由A公司支付.期间,朱某日常生活均在公司内.某日,朱某受A公司指派在购买发动机途中发生交通事故死亡.朱某之妻向劳动保障部门申请工伤认定.劳动部门问：朱某和公司之间是劳动关系还是劳务关系？为什么？审查后认为朱某自备劳动工具为A公司提供劳动服务,具有临时性,短期性的特点,具双方不存在管理与被管理的社会关系.作出工伤调查结论,认定朱某与A公司是劳务关系而非劳动关系,不属于该局管辖的范围.朱某之妻不服,诉至法院,请求撤销劳动部门作出的工伤调查结论.其代理律师认为朱某与公司存在劳动关系,提出以下论据:(1)朱某的日常起居在公司,实际上说明朱某在时空自由上从属于公司的指令.(2)朱某从事的工作是为公司从事运输工作,运输的物品,目的地,时间等都听从公司指令.(3)朱某尽管自带生产工具,但是公司给付了生产工具的运行日常开支,如油费,过路费,违章罚款等.违章罚款是劳动关系的有力证明,一般而言,劳务关系的接受者是不用为劳务提供者的过程承担责任的.(4)朱某在工伤事故的发生是因为履行公司指派的任务.三劳动法调整劳动关系的范围劳动法的适用范围:劳动法的规定劳动合同法第2条规定,境内的企业,个体经济组织,民办非企业单位等组织(用人单位)与劳动者建立劳动关系,适用本法.国家机关,事业单位,社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,依照本法执行.第96条,事业单位与实行聘用制的工作人员（一）《劳动法》的规定《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”（二）劳动合同法的规定第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。（三）规章的相关规定《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。第三条规定：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法”。第四条规定：“公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。利用假期进行勤工俭学的学生，不适用劳动法。思考在校生实习的劳动关系实习生的身份问题？实习生权益受损时的责任归属？高校学生勤工俭学是否受劳动法的保护.?大学生暑假打工期间是否有加班费？第二节劳动法的基本原则一、保障劳动者合法权益的原则如何理解劳动法是劳动保护法?劳动法为什么向保护劳动者倾斜?劳动法向保护劳动者倾斜体现在哪些方面?如何协调劳动者与用人单位的关系?案例一2003年10月24日，温家宝在重庆三峡库区走访移民时，为农妇熊德明的丈夫讨回打工的钱。我们应当如何评价这一旧闻？如何理解劳动法是劳动保护法（一）劳动法为什么向保护劳动者倾斜?在劳动关系的双方当事人中，劳动者处于事实上