第五章 国际商事仲裁的仲裁员和仲裁庭

第五章国际商事仲裁的仲裁员和仲裁庭第一节仲裁员一、仲裁员的资格仲裁员（Arbitrator）是根据争议双方当事人的仲裁协议，以法律、仲裁规则或公平善意原则为判定标准，以其专业知识和判断能力审理当事人之间的纠纷，并作出对当事人有约束力的仲裁裁决的人。仲裁员并非像法官那样是专门的职业，他们大多是教授、律师、会计师、商人、工程技术人员，也可以是宗教的神职人员或德高望重的普通公民。一旦他们被当事人指定为仲裁员且他们也愿意接受指定，就可以以仲裁员的身份来处理纠纷。待案件审理完结并作出裁决，仲裁员便不再与当事人有任何法律上的关系，也不再具有该案件仲裁员的身份。根据各国法律和各常设仲裁机构的仲裁规则的规定来看，只有具备一定条件的人才有资格担任仲裁员，这是为了保证仲裁的公正性。各国法律和各常设机构的仲裁规则关于仲裁员资格的规定可分为两方面：一般仲裁员的资格要求和个案仲裁员的资格要求。一般仲裁员的资格要求对所有仲裁员皆适用，而个案仲裁员的资格要求则只对实际办理具体案件的仲裁员适用。（一）仲裁员资格的一般要求不同的国家或不同的常设仲裁机构对一般仲裁员的资格要求不尽相同，但大体上可分为以下几个方面：1.仲裁员依法应具有完全的民事权利能力和行为能力。这是各国和各常设仲裁机构的一致规定。因此，未成年人、禁治产人皆不具有一般仲裁员的资格。2.仲裁员必须具有完全的公民权。公民权相当于我国刑法中的“政治权利”。很多国家的法律都要求仲裁员必须具备完全的公民权。德国民诉法第1032条第3款规定：“经法院宣告剥夺其担任公职资格的人不具有仲裁员资格。”法国1980年的《仲裁法令》第11条第1款、我国台湾地区1998年的“仲裁法”第7条也有类似规定。3.只有自然人才有资格充任仲裁员。这是世界上大多数国家的实践做法，它也是由仲裁性质决定的。仲裁是一种脑力活动，只有自然人才具有这种能力。不过，也有个别国家如法国，允许当事人指定一个法人为仲裁员。法国1980年的《仲裁法令》同时又规定：如果仲裁协议中指定了一个法人，则此法人只拥有组织仲裁工作之权。4.仲裁员应具有一定的专门知识和资历。基于意思自治原则，多数国家的法律并不要求商事纠纷的当事人只能选择有专门知识和资历的人作仲裁员。但是，当事人一般只相信具有专门知识和资历人士的水平和能力。因此，很多常设仲裁机构的仲裁规则或推荐名单中列举的仲裁员一般都是具有一定专门知识和资历的知名人士。5.仲裁员应具有良好的道德品质。即使具有丰富的专门知识和经验，但如果没有良好的道德品质，有关人员也不能取得仲裁员资格。这一要求是为保证仲裁的公正性和独立性所必需的。仲裁员必须具有公民权的要求也是仲裁员须具备良好道德品质规定的一个体现。当然，不是所有拥有公民权的人都具有良好的道德品质。6.只有非公职的人才能担任仲裁员。就像法官或政府官员不能同时兼做律师一样，一些国家砚定，具有某种在任法官或公职的人员不得取得仲裁员资格。如我国仲裁法就不允许现任法官担任仲裁员。不过，也有部分国家并不禁止法官充任仲裁员。如1999年瑞典《仲裁法》就规定，任何对其行为及财产具有完全法律能力的人均可充任仲裁员。（二）仲裁员资格的个案要求如果某位人士在某国或某常没仲裁机构中拥有一般仲裁员的资格，或者在某仲裁案件中担任过仲裁员，但这些本身都不意味着该人士在任何一个仲裁案件中都有资格担任仲裁员。在某一具体案件中担任仲裁员者除须符合一般仲裁员的资格要求外，还得满足由具体案情所决定的特殊条件。1.仲裁员任职的依据应符合当事人的协议。各国允许当事人以协议的方式选择处理他们间争议的仲裁员。这样如果个案中仲裁员任职的依据不符合当事人的仲裁协议时，有关当事人就可以仲裁员的资格不合约定（或称仲裁程序不当）为由要求有管辖权的法院发布禁止，终止该仲裁程序，或者撤销已作出的裁决。2.仲裁员必须不具有仲裁回避条件。和诉讼中的审判回避问题一样，仲裁案件中也存在着仲裁员的回避问题，解决好这一问题也是保证仲裁过程的公正性和独立性的前提条件之一。大体上而言，基本上所有的国内仲裁立法和常设仲裁机构的仲裁规则一般都是要求具有非公正性和非独立性之嫌的人员应回避作仲裁员。3.仲裁员的国籍要求。目前，世界上多数国家已不再禁止外国人担任仲裁员。联合国贸易法委员会的《示范法》第11条第1款规定：任何人都不应因其国籍原因而被排除担任仲裁员，但当事人另有约定的除外。不过，一些国际公约或国际商事仲裁规则也有这样的规定：在当事人无一致约定而任命仲裁员时，最好任命与当事人国籍不同的仲裁员。二、仲裁员的责任仲裁员责任通常系指仲裁员对其在仲裁过程中实施的故意或过失行为承担责任的制度，一般分为行政责任、民事责任和刑事责任。另外，还有观点认为仲裁员的责任还应该包括道德责任和行业责任。仲裁员责任的承担目前有三种理论，即“完全豁免论”、“承担责任论”和“有限豁免论”。1.“完全豁免论”。流行于英美法系国家，主张仲裁员不因为其在仲裁程序中的职务行为而对当事人承担民事责任。这种理论的依据是仲裁的“准司法性质”，认为仲裁发挥着与司法诉讼相近的作用，而法官在司法上的不当行为可以豁免于任何赔偿责任。因此，法官的豁免权应当自然地延伸到仲裁领域，使仲裁员得到和法官相同的待遇。2.“承担责任论”。在大陆法系较为普遍。该种理论认为仲裁员与法官行为的性质、内容、方式都不相同，因而仲裁员不能像法官一样享有责任豁免，而是应当对其仲裁行为负有责任。仲裁员应当公正地履行职责，平等地对待各方当事人，不得接受贿赂，不得欺诈和滥用职权，否则可以撤消裁决或对裁决提出异议，并且可要求仲裁员个人承担责任。3.“有限豁免论”。以“承担责任论”为基础，在肯定仲裁员应当承担责任的前提下应当对其责任范围和程度予以适当的缩减。德国、瑞士、日本等国在实践中采用这种理论。第二节仲裁庭一、仲裁庭的概念仲裁庭是根据当事人合意或者其他有权指定仲裁员的机构所指定的仲裁员组成的、具体负责对已经交付仲裁的争议事项进行审理并作出裁决的组织。二、仲裁庭的组成（一）仲裁庭的人数可以由一名仲裁员组成独任仲裁庭，也可以是由多名仲裁员组成的合议仲裁庭。在各国的仲裁立法以及常设仲裁机构的仲裁规则中，由一名仲裁员或由三名仲裁员组成组成的仲裁庭是比较普遍的方式。（二）仲裁员的选定仲裁员的选定是仲裁必经的程序，关系到当事人的切身利益，是仲裁程序中最关键的事项。目前，世界各国的仲裁制度不尽相同，故仲裁员选定的方式也有所区别。归纳起来，实践中可将仲裁员的选定方式分为四种：1.由当事人选定由当事人选定仲裁员是选定仲裁员的最基本的方式。这种方式一般在双方当事人均有意参与仲裁时采用，通常由申请人在提起仲裁时选定一位仲裁员，被申请人在接到仲裁通知后在规定期限内选定一位仲裁员。第三名仲裁员（或独任仲裁员）由当事人共同选定或共同委托仲裁机构指定。2.由仲裁机构指定常设仲裁机构的优越性在于：若当事人未能选定仲裁员时，仲裁机构有权按照其仲裁规则代为制定，以尽早组成仲裁庭审理案件。实践中，由仲裁机构指定仲裁员包括以下三种情况：（1）为当事人一方指定仲裁员。（一般发生在被申请人接到仲裁通知后拒绝参加仲裁时）（2）指定首席仲裁员。由仲裁机构为多名仲裁员组成的仲裁庭指定首席仲裁员是目前各国仲裁机构的普遍作法。其优点就是避免当事人自行选定首席仲裁员时经常遭遇的僵局，迅速组成仲裁庭以便尽早进入仲裁程序。（3）指定独任仲裁员。3.由法院指定仲裁员若当事人无法就选定仲裁员的问题达成一致，按照一些国家的立法，应由有管辖权的法院指定仲裁员。1988年《瑞士联邦国际私法典》第179条规定：“仲裁员的指定、解职或替换应依当事人之间的协议。如无该协议，该事项应提交仲裁庭所在地法院。”4.由仲裁员选定首席仲裁员如果仲裁庭由3名仲裁员组成，当事人的仲裁协议约定由各方当事人分别选定一名仲裁员，然后由当事人所选定的仲裁员共同选定第三名仲裁员作为首席仲裁员，在实践中也颇为流行。许多仲裁规则和仲裁立法也采用这种方式组成仲裁庭。（三）仲裁员的回避和替换在国际商事仲裁的实践中，仲裁员有可能会基于一定的原因而在仲裁过程中影响仲裁的公正性独立性，在这种情形下，当事人可以对仲裁员提出异议。产生对仲裁员提出异议的原因多为仲裁员是争议案件的利害关系人，或被选定的仲裁员不符合仲裁协议中约定的或相关法律规定的关于仲裁员的资格标准等。三、仲裁庭的权力结合各国的立法及仲裁机构的仲裁规则来看，仲裁庭的权力大体包括以下三方面：第一，确定仲裁庭的管辖权。仲裁庭的管辖权基于当事人仲裁协议的授权。然而，在仲裁协议不够明确的情况下，仲裁庭能否确定自己的管辖权？（可以，自1985年来普遍接受）第二，确定仲裁程序性事项。仲裁庭在具体审理案件的过程中，需要处理大量的程序性事项，如确定仲裁开庭审理的地点、确定仲裁所使用的语言。这些事项若当事人未事先约定，许多仲裁机构都规定，应由仲裁庭考虑案件的实际情况予以确定。第三，作出裁决。仲裁庭经过审理、认定事实后作出的裁决，是行使其权力的表现形式。裁决为终局裁决，属于解决纠纷的最终决定，体现了仲裁庭履行其职责的基本方面。许多国家的仲裁法或仲裁规则还规定，仲裁协议终止或裁决作出之后，仲裁庭仍有一定的权力，如纠正裁决上明显的文字差错或者计算差错，补救不完整的裁决中的缺陷等。