论刑法中的国家工作人员

1论刑法中的国家工作人员前言从世界范围看，腐败正处于严重化的紧急状态，正如德国刑法学家阿耳宾·埃斯尔所说，腐败是国家和社会的“癌细胞”，是“内部的敌人”，是法治国家民主躯体上的“破坏性毒素”，是对国家和社会的决定担负者(Entscheidungstrager)的值得信赖性的“基础性削弱”，是蔓延各国的有组织犯罪的“赘疣”——并且所有这些现在都成为“日常的事情”[①]。我国的腐败犯罪趋势亦不容乐观，刑法中国家工作人员研究，是保证准确并充分运用刑法调整功能惩治公职腐败犯罪的重要课题之一。笔者长期从事刑事审判工作，在实践中深深体会这一领域是司法适用的难点，对此产生了浓厚的兴趣，故将此课题作为学位论文的研究对象，在此不揣陋见，以求教于大家。建国以来，社会主义制度在我国经历了初创、发展、变革等不同阶段。在各个阶段中，人们对于政权组织、政府机构及社会经济结构的认识都有所不同，与此紧密相联，国家工作人员的概念也随之发生变化。特别是改革开放以来，经济体制与政治体制的变化带来的巨大社会变革，也反映在对国家工作人员概念与范围的认识上。国家立法机关和司法机关虽对国家工作人员作过多次立法和司法解释，但却仍然存在内涵不清、外延不明，难于界定的问题。由于缺乏对国家工作人员概念的总体性解释，具体的对个案请示所作的解释，在理解和执行上仍存在分歧。1997年刑法修订后，党的十五大报告提出了未来国有企业改革和经济体制改革的发展思路，使得当前和今后司法实践中具体确认国家工作人员身份时出现了一些新问题。刑法学界对国家工作人员的概念与范围多次开展过讨论，然而诸多问题仍令理论界颇感困惑，让司法界难以操作。有关国家工作人员的认定，不仅涉及贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等职务性犯罪，甚至涉及妨害社会管理秩序等方面的犯罪。牵涉面之2广，涉及范围之大，是其它犯罪主体问题无法比拟的，因此对其深入研究与界定，不仅具有理论意义，尤其具有刑事司法实践意义。“国家工作人员”作为刑法规定的一个法律概念，是对部分特殊犯罪主体的称谓。准确界定我国刑法中的“国家工作人员”，对于确定罪与非罪、此罪与彼罪、从重还是从轻具有十分重要的意义。第一章中外刑法中有关国家工作人员的立法状况与评析第一节我国刑法中有关国家工作人员之立法及司法解释的历史沿革及评析一、民主革命时期至1979刑法颁布前阶段在第一次国内革命战争时期，中华苏维埃政府于1933年公布的《惩治贪污浪费行为的第26号训令》第1条规定：“凡苏维埃机关、国营企业及公共团体的工作人员，利用自己地位贪污公款以图私利者，依下列各项办理……”这是我国最早的有关“国家工作人员”的现代立法文件。该规定强调的是工作人员的身份和地位，类似于现在的“身份论”的规定。在抗日战争时期、解放战争时期，一些根据地边区政府、解放区政府都相继颁布过一些区域性的惩治贪污条例，也基本延续了这种“身份论”的规定。如1939年的《陕甘宁边区惩治贪污条例》、1947年的《东北解放区惩治贪污条例》等。建国后，在“三反”、“五反”运动期间，1952年4月21日中央人民政府公布实施了《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称《贪污条例》)，该条例第1条规定：“一切国家机关、企业学校及其附属机构的工作人员，如侵吞、盗窃、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他3假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”这是新中国建国后刑事立法中最早对国家工作人员概念予以界定。从规定的内容看，基本与解放前颁布的若干条例相同，继续采用了单纯的“身份论”。这一阶段由于处于革命战争时期和传统计划经济体制下，经济体制表现为单一的国有化，国家、社会高度一元化，国家、集体、个人利益高度统一，这些政治经济因素决定了对国家工作人员的认识具有广泛的一致性，即采用单纯的“身份论”。二、1979刑法颁布后至1997刑法颁布前阶段1979年7月1日第五届全国人大二次会议通过，1980年1月1日开始实施的《中华人民共和国刑法》(以下简称1979刑法)第83条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”这是我国立法机关在刑法典中首次以刑法条文的形式对国家工作人员的概念做出了规定。与1952年《惩治贪污条例》的规定相比，1979刑法的规定使国家工作人员的范围有所扩大，如将“企业学校”改为“企业、事业单位”，增加了“其他依照法律从事公务的人员”，但在有些方面又有所限制，用“从事公务的人员”取代了“工作人员”。由于在1979刑法制定期间，国家的经济成分仍然是单一的公有制形式，所以在企业、事业单位的性质上没有做更多的区分考虑。1979刑法首次将“从事公务”的本质特征反映在国家工作人员的概念中，不再由单纯的身份来决定，使1979刑法将原来单纯的“身份论”演变为“身份论”与“公务论”的结合。这是关于国家工作人员刑事立法的一大转折。随着改革开放政策的推行，1979刑法的规定已不能适应对日益严重的经济犯罪进行打击的需要。1982年3月8日五届全国人大常委会第22次会议通过，同年4月1日开始施行的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称1982年人大《决定》)中规定：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以4及其他各种依照法律从事公务的人员。”该规定对1979刑法中的“一切国家机关”作了具体范围的界定，并对企业、事业单位的性质限定为“国营”。这种变化是因当时的社会经济生活的变化而产生的。当时随着改革开放政策的实施，我国的企业、事业单位的所有制性质已不再是单一的公有制形式，多种所有制并存的局面已开始存在，集体经济组织发展较快，个体经济也少量出现，因而不能笼统地将一切企业、事业单位中的工作人员都作为国家工作人员对待。1985年7月18日，“两高”联合公布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》(以下简称1985年两高《解答》)。1985年两高《解答》扩大了贪污罪的主体范围，与1979刑法比，增加了“集体经济组织工作人员”，理论界有人认为这扩大了1979刑法第83条规定的国家工作人员的范围，[②]但由于《解答》将“集体经济组织工作人员”与国家工作人员规定为并列的主体概念，实质上只是在贪污罪的主体上进行了扩张解释，因此，它对国家工作人员的规定并没有实质性变化。此外，“两高”明确将出纳员、售货员认定为从事公务的人员，说明在理论与司法上公务与劳务的概念区分尚未清晰。1986年最高检公布的《关于〈人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定(试行)〉中一些问题的说明》(以下简称1986年最高检《说明》)中，将国家工作人员解释为：“是指在国家权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他依照法律或受国家机关、团体、企业、事业单位委托从事公务的人员。”该解释主要内容与1982年人大《决定》对国家工作人员所作规定基本一致，但它在后者的基础上进行了扩张，将“受国家机关、团体、企业、事业单位委托从事公务的人员”纳入了国家工作人员的范畴。1987年8月30日最高人民检察院颁布了《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》(以下简称1987年最高检《意见》)。该司法解释强调了国家工作人员从事公务的特征，认5为从事公务体现在负责、管理方面。首次对“其他各种依照法律从事公务的人员”的范围和公务与劳务的区分进行了界定。但该意见在解释“所谓依照法律从事公务的人员”时，仍然延续了1986年最高检《说明》的规定精神，将“受国家机关、军队、社会团体，全民所有制、集体所有制的企业、事业单位的委托、聘用，从事管理工作的人员”、“全民所有制或集体所有制的企业、事业单位……承包经营的负责人员和管理工作人员”纳入了国家工作人员的范围。由于1979刑法第83条、第155条和82年人大《决定》的规定表明，受国家机关、国有企业、事业单位委托从事公务，以及国有企业、事业单位的承包人员都只能算“受委托从事公务的人员”，不应属于国家工作人员，且关键在于这类人员依法可以成为贪污罪的犯罪主体，但不能成为其他只能由国家工作人员构成的犯罪主体。[③]由于最高检1986年《说明》和1987年《意见》所作的扩张解释均与1979刑法、1982年人大《决定》、1985年两高《解答》的规定相矛盾，实质上是以司法解释权代行立法权。1988年1月21日第六届全国人大常委会第24次会议颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称1988年《补充规定》)。该《补充规定》是对1979刑法和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定进行的补充规定。虽然该规定未对国家工作人员的概念做出解释，但将贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体规定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”，受贿罪的犯罪主体规定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”，巨额财产来源不明罪的犯罪主体又只规定为国家工作人员。可见，1988年《补充规定》将“集体经济组织工作人员”、“其他经手管理公共财物的人员”、“其他从事公务的人员”这三种人员与国家工作人员并列规定，他们之间是相互排斥的关系，这三种人员是没有纳入国家工作人员的范围。1989年11月6日“两高”联合颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(以下简称1989年两高《补充规定解答》)。该解释6对贪污罪和受贿罪的主体认定问题作了界定。在1988年《补充规定》将“集体经济组织工作人员”、“其他经手管理公共财物的人员”、“其他从事公务的人员”这三种人员与国家工作人员并列规定的基础上，1989年两高《补充规定解答》明确了“集体经济组织中从事公务的人员”，1979刑法第155条第3款规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”，全民所有制、集体所有制企业的承包经营者，以及其他受委托从事公务的人员，都不属于国家工作人员，这就纠正了最高检1986年《说明》和1987年《意见》中扩张解释的不当之处，这虽然解决了司法解释与立法的冲突，避免了1979刑法第83条规定的国家工作人员概念的混乱，但是由于1988年《补充规定》和1989年两高《补充规定解答》使贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体范围被极度扩张，它采纳的是单纯的“公务论”，行为人所在单位或组织的所有制性质只要涉及非私有经济成份，且本人从事的是公务，就符合主体要件。该规定一方面将“国家工作人员”与“集体经济组织工作人员”、“其他经手管理公共财物的人员”、“其他从事公务的人员”作为同一层次的并列概念，另一方面在认定上述主体概念时采用的又是同一标准即以从事公务为本质特征，逻辑上存在一定的混乱。1995年2月28日八届全国人大常委会第12次会议通过了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》，该决定是我国刑事立法对国家工作人员与企业职工犯罪区分的重要转折，它的出台使理论界和实务界对国家工作人员的概念和范围引起了激烈的争论，观点分歧较大，突出表现在1995年最高检和最高院对《决定》分别做出的司法解释上。1995年11月7日最高人民检察院公布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》，规定所谓“国家工作人员”是指：1、国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员、2、在国家各类事业机构中工作的人员;3、国有企业中的管理工作人员;4、公司、企业中由政府主管部门任命7或者委派的管理人员;5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员;6、其他依法从事公务的人员。1995年12月25日最高人民法院公布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第四条规定，“根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。《决定》第十二条所