WTO争端解决中交叉报复的案例分析论文

WTO争端解决中交叉报复的案例分析论文内容提要随着WTO第一次把货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权等议题纳入一揽子协议，一种新的报复形式——“交叉报复”出现在争端解决机制中，通过在不同协议中分别或同时实施报复，加大WTO的执行力度。WTO运行14年来，涉及交叉报复的案例已有三例，但均未付诸实施。围绕着交叉报复问题的争论从未间断，上诉机构在案例中作出了重要的司法解释，促使人们进一步反思交叉报复在政治和法律上的局限性。关键词WTO争端解决交叉报复《汉漠拉比法典》、《十二铜表法》乃至《圣经》中均有“以牙还牙”、“以眼还眼”等有关报复的记载，强调了报复的对等性和同态性。在多边贸易体制中，类似“以牙还牙”的对等报复在《关税与贸易总协定》(GATT)时代就有，如在货物贸易领域违法造成损害，可在该领域实施报复。世界贸易组织(WTO)诞生后出现了一种新的报复形式——“交叉报复”(Cross-Retaliation)，如一成员认为，其在某一协定项下的权利被侵害，可以在另一个协定项下对违反方进行报复。换言之，如果“以牙还牙”不够，还可以“以眼还牙，以血还牙”。WTO成立14年来，共做出116项裁决，先后在六个案例里授权报复。其中，有三个案例涉及交叉报复——厄瓜多尔获准对欧共体实施交叉报复；安提瓜获准对美国进行交叉报复；巴西申请对美国实施交叉报复。各方对交叉报复的做法褒贬不一。当初，WTO引入交叉报复机制曾轰动一时，被认为将会使WTO法律的“牙齿”更加“锋利”。1999年末，厄瓜多尔作为发展中国家首次获得授权对欧共体实施交叉报复，被誉为是WTO的“第二次革命”。而2007年获准对美实施交叉报复的加勒比小国安提瓜则被誉为“咆哮的老鼠”。然而，也有观点认为，交叉报复“好看不好用”，迄今授权的报复均未付诸实施。同时，其副作用也很大，引起的问题比其解决的问题要多得多，对WTO体制构成严重挑战。经过14年的实践，无论是发达成员，还是发展中成员，都对交叉报复的本质有了新的认识。在进一步考察交叉报复案例之前，不妨先看一下交叉报复的基本概念。一、交叉报复的概念在WTO法律条文中，并没有“报复”这个词，更没有“交叉报复”。这两个词都是人们在实践中的形象化称呼。按照WTO的规定，报复是在败诉方不执行裁决时，WTO授权胜诉方对败诉方中止减让义务的临时性(自助式)救济。而交叉报复是指，对于在货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权(TRIPS)三大协定的任何一个协定中违法造成的损害，报复将不再局限于违法所涉的协定，而是可以在其他两个协定中进行交叉报复。交叉报复本质上源于报复，两者有许多共性，如必须获得多边授权、报复水平需与损害水平相当等。交叉报复除了在引用条件上严于正常报复外，所涉内容和范围亦有许多不同。在内容上，交叉报复超越了货物贸易，延伸到服务和知识产权领域。从类型上看，交叉报复可分为两种：一是在同一协议下跨部门交叉报复，二是跨协议交叉报复。二、交叉报复的历史渊源原先在GATT时代，交叉报复并不存在。在乌拉圭回合结束前，美国一直利用其国内法(《超级301条款》)，对其认为未保护美国知识产权的发展中国家，在货物贸易领域予以报复。在乌拉圭回合谈判中，美国等发达国家一方面大力推动将服务贸易、知识产权等新议题纳入多边贸易体制，另一方面提出在WTO争端解决机制内引入“交叉报复”。在谈判初期，美国曾建议创设“没有限制的”交叉报复。但美国银行业表示强烈反对，认为货物贸易领域是否执行义务，不能影响金融领域的义务平衡。后来，美国改变了立场，严格限定交叉报复的条件，提出只有在同一协定下实施报复无效或不现实的情况下，方可跨协定实施报复。对于交叉报复，发展中国家在谈判中一直强烈反对，认为将交叉报复纳入WTO不啻于将美国《超级301条款》多边化，通过在货物贸易领域进行报复，来迫使发展中国家执行知识产权的义务。到了谈判后期，随着纺织品和服装贸易自由化及农产品贸易等方面取得进展，作为一揽子协议，服务贸易协定、与贸易有关的知识产权协定等最终纳入WTO，交叉报复也引入了争端解决机制。三、交叉报复的法律原则WTO在交叉报复问题上，既需要防止滥用，也需要“控制使用”。有鉴于此，《争端解决谅解》(DSU)第22条列出八个段落，从四个方面严格限定引用交叉报复的条件：首先，实施交叉报复有三个步骤：第一步，起诉方应首先寻求对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门中止减让或其他义务。第二步，如该方认为对相同部门中止减让或其他义务不可行或无效，则可寻求中止对同一协定项下其他部门的减让或其他义务。第三步，如该方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足够严重，则可寻求中止另一协定项下的减让或其他义务。其次，DSU还对实施交叉报复规定了额外的条件：1.报复方应考虑专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定项下的贸易，及此类贸易对该方的重要性；2.应考虑与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或其他义务的更广泛的经济后果。第三，DSU还要求报复方履行通报义务。应在交叉报复的请求中说明相关理由，在请求送交争端解决机构(DSB)的同时，还应送交相关理事会或转交相关委员会。第四，正常报复中WTO各项基本原则(对等原则、多边主义等)均同样适用于交叉报复，特别是授权的中止减让或其他义务的程度应等于利益丧失或减损的程度。四、有关交叉报复的争论对交叉报复的争论可以分为两派：一是交叉报复无效论，二是交叉报复有效论。(一)交叉报复无效论。这一类观点从根本上否认报复和交叉报复，认为报复违反自由贸易原则，打击更多无辜的行业，对受损行业于事无补，导致两败俱伤。报复属“自助式救济”，缺乏经济实力的发展中国家没有能力实施报复，导致多边贸易体制倒退到弱肉强食的单边主义。这些问题在交叉报复中更加突出。(二)交叉报复有效论。Sub-ramanian和Watal指出，TRIPS协定具有一些天生的特征，可以使报复更具目标性、对称性和有效性。因此，利用TRIPS协定进行交叉报复是有效的。ThomasCotfier认为，发展中成员出口产品的种类比发达成员要少得多，选择报复产品的范围小得多。因此，终止TRIPS协定项下的减让和义务将成为发展中成员促使发达成员执行裁决的有力武器。RobertHudec指出，在TRIPS协定项下的报复能够成为比一般贸易报复更“可行”和更“有效的”报复形式。五、交叉报复的三个案例迄今为止，WTO有三个案例涉及交叉报复：案例一：厄瓜多尔报复欧共体香蕉案(EC－BananasⅢ)1996年，厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥和美国联合起诉欧共体，指责其进口香蕉体制与WTO不符。1997年5月，专家组裁定欧共体违法。欧共体在合理期限到期后仍未执行裁决。1999年11月8日，厄瓜多尔申请DSB授权其对欧共体终止在TRIPS协定和服务贸易协定项下的义务，金额为4.5亿美元。2000年3月24日，仲裁人裁定，厄瓜多尔每年遭受的损失为2.016亿美元，厄瓜多尔可在货物、服务和知识产权领域对欧共体进行报复。1在货物贸易领域，仅可在消费品领域实施报复，不得涉及用于制造业和加工业的投资品或大宗产品。2在服务贸易领域，仅可在批发服务领域实施交叉报复；如果在货物和服务领域报复的水平达不到仲裁人裁定的报复水平，则可以在TRIPS领域进行报复。3在TRIPS领域仅可涉及以下部门：版权；对表演者、唱片和广播机构的保护；地理标识；工业设计。仲裁人强调，厄瓜多尔应首先寻求在货物和服务领域进行报复，最后才能在知识产权领域进行报复。按报复金额划分，厄瓜多尔交叉报复的范围分布如下：20％在货物领域，10％在服务领域，70％在知识产权领域。2000年5月18日，DSB授权厄瓜多尔对欧共体进行价值2016亿美元的报复。这是多边贸易体制六十多年历史上，第一次由发展中国家获得授权对发达国家进行交叉报复。然而，厄瓜多尔迄今未对欧共体实施交叉报复。案例二：安提瓜交叉报复美国网上案(US-Gambling)2003年3月13日，安提瓜及巴布达向WTO起诉美国，指责美国联邦法律禁止跨国网上违反了WTO规则。2004年11月10日，专家组发布报告，裁定美国败诉。2005年4月7日，上诉机构做出裁决，认为美国《州际赛马法》对国内与国外业者采取双重标准，违反了WTO的规定。在合理期限到期后，美未能执行裁决。2007年6月21日，安提瓜要求争端解决机构授权进行价值34.43亿美元的交叉报复。7月23日，美国对安提瓜提出的`报复水平提出异议，认为最多只能报复50万美元，要求仲裁予以裁定。同年12月21日，WTO仲裁员裁定安提瓜可对美国采取每年2100万美元的贸易报复，同意安提瓜在“服务贸易总协定”和“与贸易有关的知识产权协定”方面进行交叉报复。截至目前，安提瓜并未对美国实施交叉报复。案例三：巴西起诉美国棉花补贴案(US－UplandCotton)2002年9月，巴西向WTO起诉美国棉花补贴计划违反WTO规定。2004年6月和2005年3月，专家组和上诉机构分别裁定美国棉花补贴违反了WTO规则。2005年10月6日，巴西要求对美国实施交叉报复(对美国知识产权和服务业进行报复)。2007年12月，复审专家组裁定美国没有执行DSB裁决。2008年6月，上诉机构维持了复审专家组的裁决。2008年10月，巴西与美国共同要求仲裁员对巴西拟对美实施报复的水平进行仲裁(迄今未发布仲裁报告)。2009年3月3日，巴西申请对美国实施价值25亿美元的报复，分三个部分实施：一是对美国“棉花支持计划Ⅱ”一次性实施3亿美元的报复；二是对可诉补贴部分每年实施价值10亿美元的报复；三是针对美国的禁止性补贴每年实施价值12亿美元的交叉报复，总体而言涉及美国版权、商标、工业设计、专利等领域。巴西指出，之所以要求交叉报复，是因为对美国进口提高关税会影响这些产品作为资本或生产资料的成本，进而影响巴西工业的竞争力，对巴西的打击会大于对美国的打击。美国对巴西申请报复的水平、特别是交叉报复表示极为不满。目前，双方仍在磋商解决办法，DSB尚未授权巴西实施报复。六、有关交叉报复的司法解释根据DSU第22.7条，仲裁人具有两项职责：一是判定报复水平是否与损害水平相当；二是判定DSU就交叉报复所规定的原则和程序是否得到遵守。这两项判断对授权交叉报复至关重要。目前，在涉及交叉报复的三个案例中，只有厄瓜多尔、安提瓜两个案例进入到仲裁报复水平阶段，仲裁员分别发布报告，作出仲裁和解释。鉴于厄瓜多尔案是交叉报复第一案，而安提瓜案仲裁报告大部分“认同并采用”了厄瓜多尔案仲裁报告的解释，这里主要以厄瓜多尔案为例，集中讨论仲裁人对相关条款是如何解释和裁定的。(一)报复的性质仲裁人解释了交叉报复的基本性质，并作出四点澄清：第一，报复的目的是促使裁决的执行。仲裁人认为，交叉报复必须有助于促使裁决的执行，如果在同一部门或协定下无法进行报复或不能产生强有力的效果。那么，促使执行裁决的目标便无法达到，WTO争端解决执行机制便不能正常运转。第二，交叉报复是一种例外情况。仲裁人裁定，交叉报复是一项例外情况。为此，DSU对引用交叉报复设定了限制条件和举证之责，这些条件在引用正常报复的情况下是不存在的。第三，报复是一把“双刃剑”。仲裁人强调，报复从本质上说是一把“双刃剑”，不仅会影响被报复方，也会在一定程度上影响实施报复的一方。如果争端双方在经济实力和贸易规模上存在巨大差异，交叉报复对弱小成员的负面影响更大。第四，报复应对胜诉方损害最小。仲裁人认定，采取正常报复形式对厄瓜多尔的伤害要大于对欧共体的伤害。因此，厄瓜多尔可以选择一种包括交叉报复在内的报复形式，即选用一种对自身伤害最小的报复形式。(二)引用交叉报复的一般纪律仲裁人解释了引用交叉报复的一般纪律，并提出以下四点：第一，“可行性”、“有效性”的定义。仲裁人从字面上解释了“可行性”一词，认为此词的意思是“在实践中有用或可用”或“倾向于或适合采取措施的，而不是一种猜测”。仲裁人认为“有效性”的含义是指“报复方需要确