第一章司法制度和法律职业道德概述

1第一章司法制度和法律职业道德概述第一节司法与司法制度的概念一、司法的概念和特征司法通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次论述了“司法”问题。他认为：每个国家都有三种权力，即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。资产阶级在革命取得胜利后，按照孟德斯鸠的“三权分立”学说建立起资本主义的政治体制，在实行三权分立的国家，司法是与立法、行政相对应的一项国家活动，即国家适用法律解决纠纷的活动。在这些国家，所谓司法就是审判，相应地，司法权就是审判权，司法机关也就仅指法院。至于检察权，则是作为行政权的一部分，因而检察机关隶属于政府行政系统。我国清朝末年引进西方的司法制度，在法律中明确规定司法权由法院行使。因此，那时的司法权就是指审判权；而各级检察厅虽附设于大理院或同级审判厅，但受专门负责司法行政的法部领导。在前苏联、东欧等社会主义国家，司法不仅包括审判，而且包括检察，司法机关由审判机关和检察机关共同构成。新中国建立后，我们在政治体制上借鉴前苏联的经验，实行人民代表大会制度，不搞“三权分立”。在我国，人民代表大会是国家权力机关，各级行政机关、审判机关和检察机关都由同级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。根据宪法、人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，人民法院是审判机关，行使审判权；人民检察院是法律监督机关，行使检察权，它们共同构成我国的司法机关。三权分立国家：司法就是审判，检察权是行政权的一部分前苏联、东欧社会主义国家、我国：司法不仅包括审判，而且包括检察，司法机关由审判机关和检察机关共同构成。司法具有以下几个特点：1.独立性。司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。2.被动性。司法的被动性是权力分离的结果。3.交涉性。司法过程要有多方参与。（一个适格的法庭是有法官、公诉人、辩护律师共同组成的）4.终局性。终局性是现代司法的根本属性。一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司去机关依法作出生效的判决、裁定或决定，便应得到最终解决或平息，任何机关和个人都不应再作处理，以维护法律的权威，维护社会关系的稳定。5.普遍性。司法的普遍性就是指在个案中运用普遍性原则。普遍性原则在个案中得以实现。对司法主体的要求（民主性+独立性）对司法活动的要求（公正性、终局性+效率性）【例题·多选题】下列关于司法制度和司法权的哪些表述是正确的？（）（2006-1-87）A.在中国古代，没有司法的概念，也没有司法的活动B.我国清朝末年引进西方的司法制度，将行使检察权的机关附设在大理院或同级审判厅C.新中国的司法制度是独立创建的，没有受到其他国家的影响D.按照对司法特性的理解，我国检察院作出的决定有时也具有终局性『正确答案』BD『答案解析』在中国古代，虽没有司法的概念，但实践中是存在司法活动，故A错误；2清末改大理寺为大理院，为全国最高审判机关，实行审检合署，将行使检察权的机关附设在大理院或同级审判厅，故B正确；新中国的司法制度是在吸收和借鉴本国和他国先进成果的基础上创建的，故C错误；司法包含着最终裁决的意思，故作为司法机关的检察院作出的决定有时也具有终局性，故D正确。由此可知，本题答案为BD。【例题·多选题】关于司法、司法制度的表述，下列哪些选项是正确的？（）（2008四川-1-88）A.当代中国的律师在保障公民权利、实现司法公正、推进社会发展方面正起着越来越重要的作用B.法官职业要求慎独，以免影响中立审判C.西方资本主义国家的检察机关大多隶属于行政机关的司法行政部门，主要任务是进行刑事诉讼D.与司法公正相比，司法效率更具有实在性和可见性[答疑编号2770010102]『正确答案』ABCD『答案解析』随着社会主义民主政治和市场经济的发展，我国律师制度在服务社会、化解纠纷、维护正义和推动国家法治进程方面发挥着越来越重要的作用。因此，A项说法正确。法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，谨慎对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员单独接触和交往，以免给公众造成不公正或不廉洁的印象，并避免在履行职责时影响中立地位。因此，B项说法正确。在西方一些国家，实行“三权分立”的宪政结构，国家权力被划分为立法权、行政权、司法权，分别由立法机关、行政机关和审判机关行使，检察机关属于行政机关。在具体的机构设置上，有的隶属于司法行政部门；有的则设在法院。主要认为是进行刑事诉讼。因此，C项说法正确。与司法公正相比，司法效率更具有实在性和可见性。因此，D项说法正确。二、司法的功能司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能。【例题·单选题】关于司法和司法制度，下列哪一选项是正确的？（）（2008-1-47）A.效率是司法的内在要求和本质反映，是法治的灵魂和核心，强调的是尽可能地快速解决纠纷、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种司法资源B.从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能C.根据现代司法的独立性特点，一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，任何机关和个人都不应再作处理D.德国和法国虽然政治制度相同，但德国建立了联邦和州两套法院机构，法国则建立了全国统一的法院机构[答疑编号2770010103]『正确答案』B『答案解析』公正（而非效率）是司法的内在要求和本质反映，是法治的灵魂和核心。因此A项错误。B项对司法的功能表述是正确的。C项中的表述是司法的“终局性”而非“独立性”。故C错。德国虽然存在着联邦法院和州法院，但联邦最高法院仍然是最高的司法机构。因此依然是全国统一的法院机构。故D错误。3【例题·单选题】关于司法功能的表述，下列哪一选项是错误的？（）（2010-1-47）A.司法具有解决纠纷、调整社会关系的直接功能和解释、补充法律及形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能B.司法要求司法活动的公开性、裁判人员的中立性、当事人地位的平等性、司法过程的参与性、司法活动的合法性、案件处理的正确性C.我国晋代刘颂认为应该严格区分君臣在实现司法公正方面的职责D.英国哲学家培根强调司法公正的重要性：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”[答疑编号2770010104]『正确答案』A『答案解析』选项A错误。司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能。选项B说法正确。司法公正主要由以下要素构成：司法活动的公开性、裁判人员的中立性、当事人地位的平等性、司法过程的参与性、司法活动的合法性、案件处理的正确性。选项C说法正确。刘颂深刻地揭示了影响中国古代司法公正的三个方面的因素——执法官吏、大臣、君主，他严格区分了君臣在司法公正方面各自的职责：“主者守文”、“大臣释滞”、“人主权断”。选项D说法正确。是教材上的原文举例。三、司法制度的概念和司法制度的范围狭义的司法制度，在实行三权分立的国家是指审判制度，我国则是指审判制度和检察制度。司法制度是指有关司法机关和司法组织的性质、任务、组织体系、权利义务、活动原则以及工作制度等方面规范的总称。司法机关包括审判机关和检察机关。司法组织则包括律师组织、公证组织等。四、司法公正司法公正是法律精神的内在要求，是法治的重要组成部分和基本内容，是民众对法制的必然要求。司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。所谓实体公正，主要是指案件事实真相的发现和实体法的正确适用，其中发现案件事实真相是正确适用实体法的前提。程序公正，主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中得到公平的对待。（★★★）根据我国司法的理论与实践，司法公正主要由以下要素构成：1.司法活动的公开性。2.裁判人员的中立性。3.当事人地位的平等性。4.司法过程的参与性。5.司法活动的合法性。6.案件处理的正确性。4五、司法效率（一）司法效率的概念和构成要素[了解]“司法效率”所要描述的应当是司法活动的快慢程度，解决纠纷数量的多少，以及在司法过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度；作为一个理论分析工具，其强调的是要尽可能地快速解决、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种司法资源。根据司法的理论与实践，司法效率主要由以下要素构成：1.司法机构的精简性。2.司法人员的专业性。3.权责的科学性和明确性。4.程序的简明性和终结性。5.期间的适度性和严格性。6.诉讼费用分担的合理性。（二）司法效率与司法公正的关系1.效率和公正都是司法所追求的目标，二者在很多情况下是相辅相成的。2.二者存在内在的紧张关系。3.应当作出“公正优先，兼顾效率”的选择。六、司法独立（一）司法独立的由来与含义司法独立作为现代司法的一项基本原则，是由资产阶级三权分立学说派生出来的。（★★★）（二）我国司法独立的含义和特点我国《宪法》第126条、第131条规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》和三大诉讼法亦作了相同的规定。根据上述规定，我国的司法独立主要包括以下两层含义：第一，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。两个要点：1.整体独立；2.体现了人民代表大会制度下的一府两院制度。第二，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各5项规定。【例题·多选题】某大学教授在讲授刑事诉讼法课时，让学生回答如何理解“人民法院依法独立行使审判权”原则，下列四个同学的回答中，正确的理解是：（）（2003年）A.甲同学认为是指法官个人独立审判案件，不受任何他人影响B.乙同学认为是指合议庭独立审判案件，不受任何组织或个人的影响C.丙同学认为是指法院独立审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉D.丁同学认为是指法院依法独立审判案件，上级法院不能对下级法院正在审理的具体案件如何处理发布指示或命令[答疑编号2770010105]『正确答案』CD『答案解析』《刑事诉讼法》第5条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院、人民检察院在依法独立行使职权过程中，必须接受中国共产党的领导，必须接受各级人民代表大会的监督并向其报告工作。故A、B项错误，C正确。《宪法》第127条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”这表明上下级人民法院之间的关系不是领导关系，而是监督关系。根据这一规定，上级人民法院不能直接指挥命令下级人民法院如何进行审判，只能对下级人民法院在审判活动中是否正确适用法律进行审查监督。故D正确。七、司法考试我国古代并无司法考试制度。只有各官职通用的科举制度。我国的司法考试制度是近代才确立的。1927年武汉国民政府颁布的《法官考试条例》开司法考试的先河。我国的司法考试经历了从律师资格考试制度独存到律师资格考试、初任法官资格考试和初任检察官资格考试并存，再到统一司法考试三个阶段。2008年8月《国家司法考试实施办法》第2条规定：“国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。”“初任法官、初任检察官，申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。法律、行政法规另有规定的除外。”（★★★）《国家司法考试实施办法》第15条规定：“符合以下条件的人员，可以报名参加国家司法考试：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权；（三）具有完全民事行为能力；（四）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识；（五）品行良好。”第16条规定：“有下列情形之一的人员，不能报名参加国家司法考试，已经办理报名手续的，报名无效：（一）因故意犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被国家机关开除公职或