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1宪宪法法学学2第一章第一章基本概念基本概念3一、宪法是什么？一、宪法是什么？整本书都是为了回答这个问题，需要循环整本书都是为了回答这个问题，需要循环往复不断回到这个问题。往复不断回到这个问题。功能主义视角功能主义视角::宪法能为你做什么？希望能宪法能为你做什么？希望能经常从这个视角看问题。经常从这个视角看问题。411、宪法建立在法治基础上、宪法建立在法治基础上设想只有一个人的世界，不需要法律；两个人的设想只有一个人的世界，不需要法律；两个人的世界，可以通过协商、谈判达成协议。世界，可以通过协商、谈判达成协议。三个人，更困难一些；人数越多，交易成本越高，三个人，更困难一些；人数越多，交易成本越高，没有法律不行。没有法律不行。设想你开一个公司，其中有很多员工，老板和员设想你开一个公司，其中有很多员工，老板和员工之间的权利和义务谈判将十分艰巨。工之间的权利和义务谈判将十分艰巨。产品出厂，公司和经销商、和广大顾客之间的权产品出厂，公司和经销商、和广大顾客之间的权利和义务十分复杂，需要统一规定。利和义务十分复杂，需要统一规定。现代社会的现实：需要法律的规制、限制，什么现代社会的现实：需要法律的规制、限制，什么能做、不能做，否则一片混乱。能做、不能做，否则一片混乱。522、宪法的功能、宪法的功能――――矫正法律的宽严矫正法律的宽严（图（图1.11.1））宪法也是法，但它不规定公民能做什么、不能做宪法也是法，但它不规定公民能做什么、不能做什么，而是规定法律什么能做、不能做什么，而是规定法律什么能做、不能做。。法律规定太严，宪法放松立法法律规定太严，宪法放松立法““紧箍咒紧箍咒””。。你的师兄卖肉：遭到卫生部门没收，怎么办？挑你的师兄卖肉：遭到卫生部门没收，怎么办？挑战行政行为？法律规定没收战行政行为？法律规定没收――――宪法问题宪法问题。。宪法的功能是在法治的大环境下保障公民的基本宪法的功能是在法治的大环境下保障公民的基本权利，对个人自由的限制之限制，法律之法律。权利，对个人自由的限制之限制，法律之法律。633．中国宪政太超前？．中国宪政太超前？民主与法治不健全，奢谈宪政，但民主与民主与法治不健全，奢谈宪政，但民主与法治也是宪政的一部分。法治也是宪政的一部分。7二、法治是什么二、法治是什么811、法治的概念：薄概念，不是厚概、法治的概念：薄概念，不是厚概念念法治就是法治，就是依法治国；不是民主，也不法治就是法治，就是依法治国；不是民主，也不是人权；避免神话，逻辑上存在专制的法治。是人权；避免神话，逻辑上存在专制的法治。战国法家的法治观和近代西方的法治观在本质上战国法家的法治观和近代西方的法治观在本质上相同，只是更粗略，不以成败论英雄。相同，只是更粗略，不以成败论英雄。秦朝法制之所以走向专制，是因为欠缺了别的东秦朝法制之所以走向专制，是因为欠缺了别的东西，是法治本身不能提供的。西，是法治本身不能提供的。““法法””由谁制定，为谁服务？法治可以压迫多数人，由谁制定，为谁服务？法治可以压迫多数人，也可以和民主联手压迫少数人也可以和民主联手压迫少数人。。例子：地方政府明文规定的拆迁补偿标准，依法例子：地方政府明文规定的拆迁补偿标准，依法行政没有问题可挑行政没有问题可挑922、一般法的特征、一般法的特征规范性规范性――――法规定公民能做什么，不能做什么法规定公民能做什么，不能做什么普适性普适性――――原则上适用于所有人，但法律可以对不同的人原则上适用于所有人，但法律可以对不同的人群作出不同规定，和礼同质群作出不同规定，和礼同质义务性义务性――――法一般只规定义务，而不需要规定权利：传统法一般只规定义务，而不需要规定权利：传统自由主义假定自由主义假定公共性公共性――――代表公权力，由公权力为了公共利益而制定代表公权力，由公权力为了公共利益而制定目的性目的性――――法本身必须符合一定的社会目的，法本身必须符合一定的社会目的，““公共利益公共利益””的功利主义定义的功利主义定义效力等级效力等级――――不同立法主体制定不同的法，形成有秩序的不同立法主体制定不同的法，形成有秩序的法律体系，金字塔按正当性排序法律体系，金字塔按正当性排序亚里士多德四要素：形式、实质、动力、目的亚里士多德四要素：形式、实质、动力、目的10三、宪法与宪政三、宪法与宪政1111、、宪法：原指宪法：原指““构成构成””，国家的基本组，国家的基本组织法，规定政府结构和运行方式，不同织法，规定政府结构和运行方式，不同部门的权力分配。（部门的权力分配。（1111））宪法的成文与不成文形式：英国、宪法的成文与不成文形式：英国、以色列和某些阿拉伯国家的宪法性文件，以色列和某些阿拉伯国家的宪法性文件，主要探讨成文宪法。主要探讨成文宪法。1222、、宪政：真实的金字塔，一直到具体宪政：真实的金字塔，一直到具体行政行为；政府运行法律化，所有公权行政行为；政府运行法律化，所有公权力纳入宪法轨道力纳入宪法轨道法治法治――――认真对待一般法，约束所认真对待一般法，约束所有人；宪政有人；宪政――――认真对待宪法，约束政认真对待宪法，约束政府权力，包括立法权府权力，包括立法权1333、、MarburyMarburyv.Madisonv.Madison三步推理：三步推理：从行政诉讼导出第一个宪法判例从行政诉讼导出第一个宪法判例宪法是法，具备法律效力；宪法宪法是法，具备法律效力；宪法是更高的法，抵触宪法的法律无效；是更高的法，抵触宪法的法律无效；法院有权解释宪法法院有权解释宪法14法治是基础，宪政是昀高形式，但又存在法治是基础，宪政是昀高形式，但又存在潜在冲突：司法审查推翻立法潜在冲突：司法审查推翻立法美国制宪的目的是防止美国制宪的目的是防止““多数人暴政多数人暴政””，抗衡，抗衡民主权力的滥用；体现于制定和修正程序民主权力的滥用；体现于制定和修正程序永恒宪政命题：民主和法治在一起，和通永恒宪政命题：民主和法治在一起，和通过司法审查实现的宪政发生对峙；妥善处过司法审查实现的宪政发生对峙；妥善处理权力冲突理权力冲突人性悖论：谁来监督监督者？所有人都可人性悖论：谁来监督监督者？所有人都可能会犯错误，能会犯错误，““人民人民”“”“代表代表””也不例外也不例外44、宪政、法治和民主、宪政、法治和民主15刚性与柔性宪法：成文宪法修改的难易程度，取刚性与柔性宪法：成文宪法修改的难易程度，取决于修宪程序决于修宪程序――――界定民主和司法权力界定民主和司法权力宪法必须随着时代的发展而变化，关键是由谁来宪法必须随着时代的发展而变化，关键是由谁来修改修改――――国民大会？议会？法院？国民大会？议会？法院？美国宪法：刚性宪法，但具有不成文宪法的特点，美国宪法：刚性宪法，但具有不成文宪法的特点，司法权高于立法权？普通法没有这个问题。司法权高于立法权？普通法没有这个问题。区别规定本身的硬性和弹性区别规定本身的硬性和弹性――――具体和抽象。具体和抽象。““州州际贸易际贸易””随时间而变化。随时间而变化。中国宪法修正案中国宪法修正案19881988、、19931993、、19991999、、20042004，主，主要关于经济体制，但也包括法治、人权要关于经济体制，但也包括法治、人权5、宪法的结构：序言可长可短，正文包含权力结构和权利保障两部分，修正案16四、宪法的基本特征四、宪法的基本特征宪法具备宪法具备““法法””的一般特征，例如规范性、普的一般特征，例如规范性、普适性、公共性，但义务性和目的性有区别。适性、公共性，但义务性和目的性有区别。1711、宪法是公法、宪法是公法公法：关于公权力的法，政府机构的设置、官员公法：关于公权力的法，政府机构的设置、官员的组成及产生、机构权力的界定和分配的组成及产生、机构权力的界定和分配私法：分配私人之间的权利和义务，不直接涉及私法：分配私人之间的权利和义务，不直接涉及公权力的行使，除了作为中立的立法和司法公权力的行使，除了作为中立的立法和司法公法义务对象是政府，公法诉讼只能针对政府；公法义务对象是政府，公法诉讼只能针对政府；私法诉讼针对私人，但刑法、经济法。私法诉讼针对私人，但刑法、经济法。三点理由：目的是保护权利，否则宪法等同于普三点理由：目的是保护权利，否则宪法等同于普通法；形式笼统，缺乏制裁；分权原则。通法；形式笼统，缺乏制裁；分权原则。案例：”粗粮王红光店“：一般18元，国家公务员16元。违反宪法第33条？《民法通则》**“私人不可能违反宪法。”宪法是昀高的，但不是万能的。1822、宪法是授权性的、宪法是授权性的宪法只赋予公民权利，不可能作为起诉公民依据。宪法只赋予公民权利，不可能作为起诉公民依据。民告官，而非官告民。民告官，而非官告民。历史发展先有社会，然后有国家；先有刑法、私历史发展先有社会，然后有国家；先有刑法、私法，后有公法，目的是恢复权力平衡。法，后有公法，目的是恢复权力平衡。中国宪法中的义务条款：第中国宪法中的义务条款：第4646、、4949、、5151--5656条，条，文化传统，但过于笼统，缺乏处罚条款文化传统，但过于笼统，缺乏处罚条款宪法权利有限，不同权利冲突，但界定不等于义宪法权利有限，不同权利冲突，但界定不等于义务。务。1933、宪法是社会契约论、宪法是社会契约论――――为国家存为国家存在提供正当性在提供正当性自然状态：原本没有国家，没有法律；人的生存、自然状态：原本没有国家，没有法律；人的生存、安全、健康、基本福利得不到保障安全、健康、基本福利得不到保障契约：国家是每一个人的理性选择，但不是任何契约：国家是每一个人的理性选择，但不是任何形式的国家和法律，必须符合契约本意形式的国家和法律，必须符合契约本意正义契约论：公正观念因人而异，假想正义契约论：公正观念因人而异，假想““无知之无知之幕幕””――――知道一般规律，但不知自己是谁知道一般规律，但不知自己是谁平等：除非不平等给穷人带来好处，自由、机会、平等：除非不平等给穷人带来好处，自由、机会、收入应当平等分配；发展应对弱者有利收入应当平等分配；发展应对弱者有利2044、宪法是基本法、宪法是基本法――――基本权利和政基本权利和政治制度治制度程序更为慎重：超多数制定和修改，反映程序更为慎重：超多数制定和修改，反映昀大多数人的利益，正当性高于普通法律昀大多数人的利益，正当性高于普通法律2155、宪法相对稳定：社会发展与人性、宪法相对稳定：社会发展与人性恒定，基本需要保持不变恒定，基本需要保持不变刚性宪法修改更为困难，柔性宪法变化较刚性宪法修改更为困难，柔性宪法变化较快。但稳定是相对的，观念、认识发生变快。但稳定是相对的，观念、认识发生变化化2266、宪法是无所不在的通法、宪法是无所不在的通法――――只有只有一部宪法，不是专门法一部宪法，不是专门法任何政治或社会问题都可转化为法律问题，任何政治或社会问题都可转化为法律问题，任何重要的法律问题都可能成为宪法问题。任何重要的法律问题都可能成为宪法问题。拆迁补偿，非法拘留、夫妻黄碟，开除学拆迁补偿，非法拘留、夫妻黄碟，开除学籍籍――――民、刑、行政都可以成为宪法问题民、刑、行政都可以成为宪法问题公法共同特点：覆盖整个政府权力，社会公法共同特点：覆盖整个政府权力，社会生活的方方面面。哪里有政府，哪里就有生活的方方面面。哪里有政府，哪里就有公法。公法。**“国家是在公法的影子下运行的。”在宪政国家，没有公法覆盖不到的政府权力和行为。23五、五、2411、宪法与行政法、宪法与行政法――――构成公法构成公法效力等级不同，行政法不可违反宪法，例如授权效力等级不同，行政法不可违反宪法，例如授权行政机构做宪法禁止的事情。行政机构做宪法禁止的事情。行政法控制行政行为，包括行政立法行为，但行行政法控制行政行为，包括行政立法行为，但行政主要目的是执行法律政主要目的是执行法律宪法处理昀