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第十章保全和先予执行一、保全（一）保全的概念和种类保全，是指人民法院为了确保将来生效法律文书得以顺利执行或者避免申请人遭受不可弥补的损失，采取限制有关财产的处分和转移，或者在判决前责令被申请人作出一定行为或禁止作出一定行为的制度。保全包括行为保全和财产保全两大类。新民诉法将第九章的章名、包括相关条文中的“财产保全”修改为“保全”，并在100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。该规定确立了行为保全制度。德国、日本等大陆法系国家和我国台湾主要包括两类保全措施，一是假扣押，二是假处分。假扣押和假处分都是为了保证将来的生效裁判的切实执行，所不同的是假扣押适用于金钱或者可以转化为金钱的请求，而假处分则是适用于金钱以外的请求。因此，假处分制度涵盖了对行为进行保全的内容。（二）行为保全1、行为保全概念和在新中国的发展所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免申请人遭受不可弥补的损失，在判决前责令被申请人作出一定行为或禁止作出一定行为的制度。。我国的1950年《诉讼程序试行通则》曾经规定的“暂先处置”包括行为保全的内容。但是在此之后的一系列法律、条例都将行为排除在保全对象之外。正因如此，很多侵权案件中的原告无法获得及时的法律保护。1991年在美国好富顿公司诉深圳市海联化工有限公司侵害商标权案件中，原告向法院申请，要求立即命令被告停止继续使用涉案商标。但是由于于法无据，法院只好采取变通的方式，口头通知被告停止使用原告的商标并不得在即将举行的推销会上散发有关产品的宣传材料。它的出现反映了在知识产权保护领域中建立行为保全制度的需要。1992年在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定，在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。虽然这一规定名为“财产保全”，但是其保全内容却是直接针对被告的行为。2001年修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》及之后最高法院的相应司法解释中增加了有关“诉前临时措施”的规定，通常称为“诉前禁令”正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。此次民诉法修改扩大了行为保全的适用范围。2、行为保全与财产保全区别1)设立的目的不同。财产保全的目的是使将来判决得以顺利执行。而行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行，而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。其中，后者是行为保全的最主要的目的。2)保全的对象不同。财产保全的对象是被申请人的财产。行为保全的对象则是被申请人的行为，包括作为和不作为。3)是否需要被申请人答辩不同。在财产保全中，需在保全裁定送达被申请人之前采取保全措施。在行为保全中，因为保全的对象是被申请人的行为，所以，在采取保全措施之前，一般需要双方进行听证。4)保全的措施不同。财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动等。5）审查和裁定的要求和方式不同。财产保全只要申请人提供了担保，法院一般不严格地审查申请人的申请，主要是考虑被申请人的利益可以得到保障。然而，由于行为保全的对象是行为，而行为一旦做出，一般不具有可恢复性，因此，即使申请人提供了担保，但如果行为保全错误，仍然可能给被申请人造成不可挽回的损失。因此，不论申请人是否提供担保，法院必须对行为保全申请严格审查。（三）财产保全1、财产保全的概念和种类财产保全，是指在诉讼开始前或诉讼开始后，人民法院依法对一定的财产的采取查封、扣押、冻结等措施，以防止该项财产被转移、隐匿或者毁损、灭失的制度。财产保全包括诉前保全和诉讼保全两大类：（1）诉讼保全诉讼保全是指人民法院在原告起诉以后，执行条件成就之前为保证判决生效后能够实际执行，而对当事人的财产或争执的标的物采取的一种强制性措施。关于诉讼保全的条件主要有二条：第一，可以适用诉讼保全的案件必须具有财产给付内容。也就是说单纯的确认之诉、变更之诉和行为的给付之诉，不适用诉讼保全。因为我国民诉法所规定的诉讼保全只是一种财产保全，而不包括一定的行为。第二、由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。所谓“当事人一方的行为”，是指当事人一方将争议标的物转移、隐匿、毁损或者将自己的资金抽走，动产带出国外等行为。在法学界，传统观点认为，这种行为应当是当事人故意的，且行为人在主管上还须有恶意。我们认为，这种看法值得商榷。首先，从立法规定看，现行民诉法并未作出规定，上述观点对行为人主管心态所作的要求并无法律依据；其次，从司法实践看，无论一方当事人是否出于故意或恶意。只要其行为可能导致法院的判决不能执行或难以执行，就有必要依法进行诉讼保全。（2）诉前保全诉前保全，是指人民法院在利害关系人起诉之前，根据利害关系人的申请，依法对一定财物采取的一种强制性保护措施。诉前保全的条件是：1）诉前保全必须情况紧急。2）必须有利害关系人提出申请3）申请人必须提供担保。财产保全的范围和措施财产保全的范围限于请求的范围或者与本案有关的财物。所限于请求的范围，是指被保全财物的价额应占请求的价额大体相等。小达不到目的，大损害被保全人利益。所谓“与本案有关的财物”是指在争议标的物存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全应针对争议标的物采取。以上两项限制性规定，适用情形和侧重点是不一致的，前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽然是特定物，但特定物已经被毁灭、转移、隐匿的案件。其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用争议标的物是特定物，而且特定物尚未背毁灭、转移、隐匿的案件。措施常用的就是查封、扣押、冻结其他方法如对不动产和特定的财产，可以采用扣押有关财产权证照。3、财产保全的程序与解除(1）财产保全的开始。诉讼保全即可由当事人申请开始，也可由法院依职权决定开始。诉前保全，只能由利害关系人申请开始。申请要说明保全标的物或有关财产的种类、价额及其所在地以及申请保全的理由。（2）责令申请人提供担保。诉讼保全，可以责令申请人提供担保，诉前保全，申请人必须提供担保。担保的数额相当于请求保全的数额。（3）财产保全的裁定。对诉讼保全，经审查符合法律规定的，应尽快作出保全裁定，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。诉前保全，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取保全措施的，应立即开始执行。二、先予执行（一）概念先予执行，是指人民法院在受理民事案件后判决生效对执行前，责令被告履行一定的义务，以解决原告生活、生产经营急需而采取的一种临时性措施。（二）先予执行的条件1．当事人之间权利义务关系明确。指原告是享有权利的一方，被告是履行义务一方。这种关系是明确的。2．不先予执行将严重影响申请人生活或生产经营急需。这里注意是严重影响而不是一般影响。是权利人生活存在严重困难，使申请人停工停产。3．被申请人有履行能力。先予执行，应以被申请人有履行能力为基础，如果先予执行后，会引起被申请人无法维持生活、生产经营，也不能先予执行，因为民事审判要兼顾双方当事人利益。4．须由当事人提出申请。人民法院不依职权采取先予执行。（三）先予执行的范围根据民事诉讼法第97条的规定，法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；.追索劳动报酬的；因情况紧急需要先予执行的。（四）财产保全与先予执行异同相同点：诉讼上应急制度不同点；财产保全是保证执行制度。先予执行是暂先执行制度，目的是解决申请人生产、或生活的急需。第十五章对妨害民事诉讼的强制措施（一）强制措施概述1、强制措施的概念强制措施，是指在诉讼过程中，人民法院为保障诉诉活动正常进行依法对故意实施妨害民事诉讼的行为人所采取的一种强制手段。从这个概念可以看出：强制措施的目的是保障诉讼程序的顺利进行。2、两种强制措施区别（1）适用的主体不同。刑诉中强制措施，公、检、法机关均有权适用，而民诉中强制措施仅法院有权适用。（2）适用的对象不同。邢诉中强制措施只能对被告人，现行犯或重大嫌疑分子实施；而民事诉讼的强制措施是对妨害民事诉讼人采取的。（无论是诉讼参与人还是案外人）（3）适用的目的不同。刑诉中强制措施主要是预防性的，目的在于防止人犯逃跑、自杀、串供或继续犯罪等。而民事诉讼中强制措施主要是排除性的，目的在于排除诉讼正常进行的障碍，保证民诉顺利进行。（4）强制措施的种类不同。（二）妨害民事诉讼行为的种类及其构成1、妨害民事诉讼行为的种类妨害民事诉讼行为是诉讼参与人或其他、有害于民事诉讼正常进行的违法行为。民事诉讼的行为有多种表现，具体在以下10种：（1）必须到庭的报告，经二次和法传唤，拒不到庭。所谓合法是指要有正式传票，有正式送达。不是必须到庭的报告，经二次合法传唤，没有到庭，不属于妨害民事诉讼。对此情况，是原告的，按撤诉，被告缺席判决。（2）违反法庭规则，严重扰乱法庭秩序。（3）伪造毁灭重要证据。伪造毁灭重要证据是妨害民事诉讼、干扰审判工作的一种极其严重的行为，伪造证据是行为人有意制造假证据，包括伪造书证、物证、视听资料等。伪造、毁灭证据的人，可能是诉讼参与人，也可能是案外人。（4）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人或者指使、胁迫他人作伪证。这里包括两种情况，一是采用非法手段，阻挠知情人作证，而是通过非法方法，让证人或非证人提供虚假证言。（5）隐藏、转移、变卖已被查封、扣押的财产，或者已被清点责令其保管的财产。必须是已被查封扣押的财产。如果不是未查封扣押的财除，即使有这种行为也不属于。（6）对司法工作人员、诉讼参与人、协助执行的人进行侮辱诽谤、诬陷、殴打或打击报复。（7）以暴力威胁或其他方法阻碍司法工作人员执行职务。（8）拒不履行人民法院已经生效的判决裁定。最高法院解释。（9）有义务协助调查和执行的法人或其他组织拒绝或妨碍调查执行。（10）采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务，这种行为发生在诉讼过程中的，即构成妨害民事诉讼行为。2、妨害民事诉讼行为的构成构成妨害民诉行为，必须具备以下三个条件：（1）必须有妨害民事诉讼的实际行为。这是妨害民事诉讼的客观要件。如果仅有妨害意图，没有具体行为。（2）这种妨害行为是在诉讼进行中发生的。这是构成妨害民诉行为的时间要件。（3）这种行为必须是行为人故意违法造成的。这是妨害诉讼行为的主观要件。（三）强制措施的种类及其适用1、拘传。是人民法院强制受传唤人到庭参加诉讼的一种方式。拘传的适用条件。2、训诫。训诫是指人民法院对妨害民事诉讼行为情节轻微的人，以批评、警告的方式，指出行为人违法的事实和错误，并且责令其不许再犯。3、责令退出法庭。对违反法庭规则、违反法律秩序的人所采取的责令其退出法庭的强制措施。具结：对自己行为愿意负法律责任的表示。与写保证书具有相同的作用。4、罚款。是人民法院对妨害民事诉讼情节比较严重的人，责令其交纳一定的现金。5、拘留。是对妨害民事诉讼严重的人，在短期内限制其人身自由的强制手段。六、诉讼费用（一）什么是诉讼费用诉讼费用，是指当事人进行民事诉讼，依法应当向人民法院交纳的费用。包括案件受理费和诉讼中应当由当事人支付的其它费用。（二）征收诉讼费用的意义第一，征收诉讼费用可以减少国家不合理的开支，减轻人民不合理的负担。当事人进行民事诉讼，是为了维护他们自己的权益，自己花钱打官司，合乎情理。相反，少数人为维护自己利益的诉讼，全部让国家花钱，让全体人民来负担是不合理的。第二，有利于促进当事人自动履行民事义务，减少一些不必要的诉讼。再司法实践中，常常遇到一些当事人无事生非，或者为了鸡毛蒜