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合同法第一章合同与合同法概述首页上一级上一页下一页第一章合同与合同法概述第一节合同“概念”简述第二节合同法概述第三节合同关系第四节合同的分类合同法第一节合同“概念”简述首页上一级上一页下一页第一节合同“概念”简述一、关于合同概念的学说二、合同与法律行为、意思表示(一)协议说(二)允诺说(三)关系说（二）合同与意思表示（一）合同与法律行为合同法(一)协议说首页上一级上一页下一页以我国1999年10月1日起施行的《合同法》第2条第1款为例，所下的定义是：“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止 民事权利义务关系的协议。”121、含义3合同法2、解释(1)首页上一级上一页下一页(1)平等是指法律地位的平等、抽象人格的平等，而非指社会地位、经济地位的平等或具体人格的平等。大家试分析储户与银行之间的储蓄合同某机关法人发包其办公大楼于某房产开发公司而签订的合同农村集体经济组织与农户间签订的农村土地承包协议后者的不平等如果产生合同内容的不公平会涉及到合同的解释甚至影响到合同的效力。合同法2、解释(2)首页上一级上一页下一页合同合同之债合同关系内容合同关系主体合同关系客体合同合同合同之债侵权之债事件合同+准物权行为债权转让债务承担设立变更变更变更终止合同法2、解释(3).1首页上一级上一页下一页民事权利人身权财产权有形财产无形财产人格权身份权债权知识产权物权√侵权之债合同之债不当得利缔约过失无因管理婚姻监护收养肖像名称×√合同法2、解释(3).2首页上一级上一页返回民法以外其他法律规定的协议，如行政合同、辩诉交易合同，不属于合同法所谓之合同。我国《合同法》第2条第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。顺便指出，我国法典中没有物权合同的概念。具有财产性质的民事权利都可以作为合同的“标的物”。合同法(二)允诺说首页上一级上一页下一页以美国法律整编契约法第二次汇编为例，定义是：“契约乃一个允诺或一组允诺。违反之，法律给予救济；或其履行法律在某些情况下视之为一项义务。”［Acontractisapromise,orsetofpromises,forbreachofwhichthelawgivesaremedy,ortheperformanceofwhichthelawinsomewayrecognizesasaduty.”］1、含义12合同法2、解释(1)首页上一级上一页下一页允诺可以明示，也可以默示。民法上的默示有三种：有确定的内心意思，但未用语言表达而是以行为表示；某种内心意思未明确表示于外，由法律予以补充解释；某种内心意思未明确表示于外，由法律予以强行规定。比如效力待定合同的拒绝比如以行为方式承诺要约合同法2、解释(2)首页上一页返回以查尔斯·弗里德为代表，强调义务，即可被强制执行；以格兰特·吉尔摩为代表，强调救济，即赔偿损失。在普通法上，赔偿损失居于优位顺序。该含义揭示了关于违约的救济体系上一级合同法(三)关系说首页上一级上一页下一页以《美国统一商法典》中的规定为例：“合同指当事方通过协议而承担的受本法或其它法律规则约束的全部法律义务。”“合同指当事人依本法及其他法律规则达成的合意所产生的全部债务。”我们也可以这样理解关系说：对基于允诺而产生的民事关系进行描述或处理时要用到的一个词。评价合同法(四)评价首页上一级上一页下一页协议说、允诺说和关系说都指出了合同以当事人的意思为出发点，以法律关系产生、变更、终止为落脚点。但是，允诺说在遇到疑难案例时处理起来更为简便，在美国，有“允诺禁反言”的规则。比如，信用卡发卡人与特约商户签订合同约定在特约商户与持卡人将来订立买卖合同时发卡人与特约商户将订立保证合同。此时，如果按协议说，就要争论一番是否存在预约（我这里界定了保证合同，在理论上是有争议的），如果按允诺说，就比较简单。再比如，小区物业与业主签订的服务合同中约定有为业主保管车辆的义务，但标的物不确定，保证合同是否成立？如果按允诺说，对业主就有利多了。合同法(四)评价首页上一级上一页下一页协议说和允诺说太过强调当事人的意思在法律关系内容上的决定作用，而忽视法官在确认、调整法律关系上的作用。实际上，当事人的意思仅仅是事实问题，对该意思进行解读才是司法实践中有意义的问题。比方合致的意思是否足以导致合同关系产生？对该合同关系如何定性、如何分类？当事人意思的效力？对其中一部分的分歧如何弥合？对当事人的疏漏如何补充？关系说机智地回避了是当事人还是法官决定合同内容的争论。合同法二、(一)合同与法律行为首页上一级上一页下一页民法学意义的法律行为法理学意义的法律行为追求私法上的后果产生私法上的后果旨在设立、变更、终止法律关系目的后果追求私法上的后果产生法律上的后果目的后果1、民法学和法理学意义上的法律行为合同法2、事实缔约首页上一级上一页下一页1941年德国学者豪普特的论文《论事实上的合同关系》和1956年拉伦茨的论文《通过社会典型行为发生债务关系》指出社会生活中大量的合同关系并非由有目的的法律行为产生，而是由事实行为或准法律行为产生。合同法3、意义首页上一级上一页返回当事人内心意思由主观化向客观化转变。具体而言(1)合同的订立或说合同关系的产生既可是当事方所追求的，也可是法律所推断的。进一步，拓展开来(2)合同的内容既可是当事方所追求的，也可是法律所推断的。合同法(二)合同与意思表示首页上一级上一页下一页1、以三要素说回顾意思表示目的意思效果意思表示行为对应于法律行为概念中的目的是指当事人的‘经济’目的合同法2、意义首页上一级上一页返回意思表示中的“目的意思”意义重大。其目的是否明确涉及到合同是否成立；其目的是否合法涉及到合同是否有效；其目的涉及到法官对合同的定性(分类)；进而涉及到权利义务的分配以及其他合同解释问题。合同法第二节 合同法概述首页上一级上一页下一页第二节 合同法概述一、合同法的作用二、合同法的原则合同法第三节 合同关系首页上一级上一页下一页第三节 合同关系一、合同关系的构成二、合同关系相对性三、合同关系相对性的突破含义原因意义合同法一、合同法的作用首页上一级上一页下一页一、合同法的作用（一）反映自由缔约机制（二）保护当事人的合理期待（三）实现合同正义（四）降低缔约成本（五）促进经济效益、社会效益FreedomofcontractLibertyofcontract合同法1、经济层面首页上一级上一页下一页合同法与市场经济密切相关。市场经济是自由经济。Itistheunderpinningofthetheoryoflaissez-faireeconomics.支柱 放任主义自由主义者、功利主义者、经济分析法学派都认为，宏观地看来，缔约自由使货物和服务流向“高价值的使用”。“自由是附随于增加财富的目的的”。洛克、亚当·斯密、霍布斯、密尔、梅因、诺齐克合同法2、政治层面首页上一级上一页下一页 对每一个社会主体而言，自由也体现着对人格的尊重，是人权的重要内容之一。试问，在计划、政府行政干预极致的年代里(不仅合同的订立要接受政府的指令，就是履行也处处受制于政府各部门的指令)，多数人(特别是作为重要主体之一的企业)缺乏独立的人格，还可能是个自由的社会吗？可以说，合同法是对计划、行政干预的极大限制。 我说到这，大家可以想到“由身份到契约”这样一种表述吗？合同法3、表现形式首页上一级上一页返回(1)合同类型自由；99(2)合同形式自由；99(3)合同内容自由；60［总则规范以强制为原则；分则规范以任意为原则。］(4)合同效力自由；50［仅限于效力第二层面］(5)涉外合同适用法律自由；90［在我国境内履行的中外合营合同、合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。］(6)选择解决争议方式自由。90合同法（二）保护当事人的合理期待首页上一级上一页下一页任何一个制定法其合理性甚至其合法性都必须从自然法中去寻找依据，大量的合同之所以需要法律来保护，其理由不能从法律中寻找，而必须在法律之外探求－－－“恪守诺言”是人类社会的基本道德准则。（mywordismybond）它是如此重要，而它的产生又是如此自然，以至于每个人在潜意识中都认为没有它社会就会走向解体。1、合理性----道德依据合同法2、必然性首页上一级上一页返回当对未来的安排尤其是远期的安排在人们生活中愈来愈频繁地出现时，“恪守诺言”的道德准则开始向法律规则过渡，因为人们在实践中发现践行诺言的动力和可能性在相当程度上随着时间渐渐远去作出诺言的那一刻而降低，另一方面，随着人们活动范围的扩张，互为允诺的主体已不局限于熟人群体之间，道德的强制已不足以满足社会的需求。“恪守诺言”逐渐被赋予了法律的强制力。《科宾论合同》一书中说到：“合同法为之努力的目标，乃是实现由允诺之作成所产生的合理预期。”合同法（三）实现合同正义首页上一级上一页下一页随着社会的发展，在现代社会，市民社会内部各主体经济力量分化加剧，强势群体与弱势群体间订立的合同出现权利义务不对等、利益不均衡的趋势。合同法对历史上抽象的平等的人格作出了修正，具体的人格受到重视，形式的自由受到限制；为了保护弱势群体，实现正义，“强制缔约”理论和制度诞生；对格式条款的适用也受到了严格限制；对合同的解释法官有了更多的自由裁量权。合同法（四）降低缔约成本之一首页上一级上一页下一页1、总结经验，制定规范。合同法通过总结交易习惯、合同判例设计了许多强制性规范、任意性规范，缔约当事人可以选择这些规范纳入合同条款甚至在当事人未选择又未作出相反约定的情况下，合同法推定法律规范自动成为合同条款。合同法（四）降低缔约成本之二首页上一级上一页下一页2、允许解释合同法允许法官以交易惯例、公平原则和诚实信用原则以及类似的有名合同规范解释、补充合同内容，这些都有效地降低了当事人在缔约过程中的磋商成本。合同法（四）降低缔约成本之三首页上一级上一页返回3、鼓励交易，尽量避免作出合同不成立、合同无效的评价以《最高人民法院关于适用〖中华人民共和国合同法〗若干问题的解释（一）》第十条规定为例：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”合同法（五）促进经济效益、社会效益首页上一级上一页下一页除了缔约自由、降低缔约成本、鼓励交易、实现正义是经济效益、社会效益的题中应有之义，这里我们对合理期待要作个解释，提出一个概念“效率违约”，再结合我们前面曾提到过的违约救济体系，经济分析法学派认为采取赔偿损失的救济方式，更能体现效率。我们后面还要提到，由违约方可行使合同解除权到预期违约即可行使合同解除权，也是促进经济效益、社会效益的表现。合同法二、合同法的原则首页上一级上一页下一页二、合同法的原则（一）意思自治原则（二）公平原则（三）诚实信用原则合同法意思自治之历史演进首页上一级上一页返回意思绝对自治是自由资本主义在缔约问题上的表现，作为一个经济原则在法律上一度受美国宪法修正案第五条［人权］和第十四条［正当程序］的保护，但在20世纪初，美国各州政府和法院在劳工保护问题上是否应该适用该原则发生了激烈的冲突，法律界人士霍姆斯、庞德也对法院的保守作法提出了尖锐的批评，庞德以高利贷作比，如果意思绝对自治，那么普通法上反对高利贷就是错误的了。终于，1937年，联邦最高法院改变了观点。合同法举例试分析公平首页上一级上一页返回甲去集贸市场买衣服，花了180元，回来后发现同宿舍的乙买同样的衣服仅花了80元，甲在集贸市场订立的买卖合同是否违反合同法公平原则？甲去饭店吃饭，自带了酒水，饭店要收取甲开瓶费，饭店的作法是否违反合同法公平原则？合同法（三）诚实信用原则——“帝王原则”首页上一级上一页返回诚实信用原则贯彻了从合同的订立过程、合同的履行过程、甚至合同权利义务终止以后的整个动态过程。在这个过程中产生了先合同义务、附随义务、后合同义务；而在合同的履行中，对公平原则也进行了全面发展，如：合同法第110条对违约方承担实际履行责任的限制、第119条对违约方的相对方应采取减损措