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合同法第七章 担保首页上一级上一页下一页第七章 担保第一节 概述第二节 保证第三节 定金合同法第一节 概述首页上一级上一页下一页第一节 概述一、担保的分类二、担保合同的法律特征三、担保在实务操作中的几个问题合同法一、担保的分类首页上一级上一页下一页一、担保的分类（一）人的担保（二）物的担保（三）权利担保（四）关于反担保合同法（二）物的担保首页上一级上一页下一页（二）物的担保1、约定的物的担保2、法定的物的担保（1）抵押（2）质押(1)留置（2）法定抵押（3）定金合同法三、担保在实务中的操作首页上一级上一页下一页三、担保在实务中的操作（一）如何避免担保物权落空（二）慎用所有权保留（三）按揭合同法第二节 保证首页上一级上一页下一页第二节 保证一、保证方式二、保证人资格三、保证的功能四、保证合同形式五、保证期间六、合同诉讼时效七、保证合同无效的后果八、保证人权利合同法（一）保证首页上一级上一页下一页是指债务人以外的第三人基于和债权人的约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。合同法约定的抵押与质押首页上一页评论是否移转占有标的物公示及效力抵押否建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；正在建造的建筑物；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。登记生效交通运输工具；正在建造的船舶、航空器；财团（企业、个体工商户、农业生产经营者现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品）登记对抗质押是动产占有上一级合同法动产能否抵押首页上一级上一页下一页动产抵押（成文法的产物），也有人称为让与担保（判例的产物）。动产以占有为公示方法，而抵押的目的在于取得对物交换价值的处分权。据武汉大学法学院的考证，此制度在大陆法国家实际上是被废而不用的，他们坚决捍卫物权的公示公信原则，为保护交易流转安全，不主张在立法上承认动产抵押。所以《物权法》上所说的“以法律不禁止的财产抵押”，这种表达方法实际上是妥协的产物。合同法法定抵押权首页上一页下一页法定抵押权目前仅指《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上一级合同法（三）权利担保首页上一页下一页权利(实际上是部分可转让债权和知识产权中的财产权)的担保根据《担保法》第七十五条：“下列权利可以质押：［一］汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；［二］依法可以转让的股份、股票；［三］依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；［四］依法可以质押的其他权利。”我的看法：权利质押应同权利转让联系起来，即应当告知义务人才会对义务人生效。上一级合同法（四）反担保首页上一页下一页上一级合同法二、担保合同的法律特征首页上一级上一页下一页（一）担保合同是主合同的从合同。这种从属性主要有以下几方面表现：1、主合同无效，担保合同无效；2、主债权消灭，担保债权/物权随之消灭；3、主债权移转，担保债权/物权随之移转；4、担保人得行使债务人对债权人的抗辩权；5、担保债务从属于特定的主债务，未经提供担保的第三人同意，主合同当事人对主合同作出不利于该第三人变更的部分对该第三人不生效。（二）担保合同为单务合同。合同法如何避免担保物权落空首页上一级上一页下一页根据《担保法》，担保人不将担保物的担保物权移转于担保权人，担保合同不生效，担保权人没有法律依据请求担保人移转担保物权，担保权人丧失了担保对合同履行的保障。因此，应对《担保法》作出修正，使物权成立与债权生效相分离，解决担保权落空的弊端。现在，物权法已为此作出了修改。但在我看来，将担保权由立法初衷的担保物权褪变为担保请求权，不但增加了担保权人的负担，也不能避免担保权落空的风险。比较实际的作法是：利用合同成立与生效可分离的特性，解决担保权对主合同债权实现的切实保障问题。具体是指：合同法避免担保落空的办法首页上一页下一页上一级合同法1、所有权保留含义首页上一页下一页通常所谓所有权保留，是指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在买受人就价款的一部或全部清偿前，出卖人不移转标的物所有权的特约。我国《合同法》第一百三十四条确立了这种制度：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”上一级合同法2、所有权保留特约各方权利的性质首页上一页下一页对于出卖人、买受人权利的定性，学界有所有权构成理论说、担保权构成理论说和双重所有权理论说。所有权构成理论说认为，出卖人享有所有权，买受人享有的是用益物权或物权化的债权；担保权构成理论说认为，出卖人享有的是担保权，买受人享有的是所有权；双重所有权理论说认为，出卖人享有的是法律上或名义上所有权，买受人享有的是实益所有权。但对于所有权保留具有担保功能，各学说并无歧义。上一级合同法3、所有权保留特约评论首页上一页下一页（1）所有权保留特约不具公示性，不得对抗善意第三人；（2）所有权保留若登记，仍须考虑几个因素：A、对某一类物采取有特约登记和无特约不登记是否科学；B、对该类物编号是否可行；C、该类物在社会生活中作进一步的转让的普遍性；D、对该类物权属查询的交易成本问题；E、是否有其他措施可以替代；F、国际货物买卖中，准据法的协调（所有权保留涉及到合同法、担保法、破产法）。上一级合同法（三）按揭首页上一级上一页下一页出卖人买受人借款人贷款人买卖合同借款合同(涉他)抵押合同保证合同委托人中介律师委托合同合同法（一）一般保证和连带责任保证首页上一级上一页下一页《担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”合同法连带保证首页上一页下一页《担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。” 一般保证与连带责任保证的区别在于一般保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权的法律意义在于保障一般保证人成为第二顺序债务人，所承担的责任仅是债务人不能承担的责任部分，亦即承担补充赔偿责任。上一级合同法（二）单独保证和共同保证首页上一页下一页这是从保证人的数量上来说的，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，构成共同保证。共同保证又可分为连带共同保证和按份共同保证。(jointorseveral)按份共同保证是指各保证人与债权人约定了各自承担的保证份额；而连带共同保证是指各保证人与债权人明确约定保证人的责任没有份额限制或者没有明确约定保证份额。保证人之间内部的保证份额约定不能对抗债权人，不属于按份共同保证。上一级合同法（三）与物的担保混合的保证首页上一页下一页1、保证与债务人提供的物的担保并存。保证人在债务人提供的物的担保不足清偿时，承担补充清偿责任。2、保证与第三人提供的物的担保并存保证人与第三人提供的物的担保居于同一清偿顺序（参《担保法》司法解释第三十八条）上一级合同法第二节 保证首页上一级上一页下一页第二节 保证一、保证方式二、保证人资格三、保证的功能四、保证合同形式五、保证期间六、合同诉讼时效七、保证合同无效的后果八、保证人权利合同法二、保证人资格首页上一级上一页下一页二、保证人资格（一）关于代为清偿债务能力（二）积极条件（三）消极条件合同法三、保证的功能首页上一级上一页下一页三、保证的功能（一）扩张责任财产以保障债权（二）借保证人督促债务人履行（三）借保证人了解债务人资信合同法四、保证合同形式首页上一级上一页下一页四、保证合同形式（一）主从合同形式（二）主从条款形式（三）以保证人身份签章形式（四）单方出具的保证承诺书（五）其他以保证对待的形式合同法五、保证期间首页上一级上一页下一页五、保证期间（一）特点（二）性质（三）起算点（四）时长合同法六、保证合同诉讼时效首页上一级上一页下一页六、保证合同诉讼时效（一）起算点（二）特点1、一般保证2、连带保证合同法（一）关于代为清偿债务能力首页上一页评论《担保法》第七条：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织和公民，可以作保证人。”那么，不具有代为清偿债务能力的人，是否不可以作保证人？《担保法》第七条关于“保证人具有代为清偿债务的能力”不属于强制性规定，是指导性或建议性规定。因此，《担保法》司法解释第十四条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”上一级合同法关于代为清偿债务能力的评论首页上一页返回该能力在社会生活中有量的差别；但在民法中却没有质的差别。再一个，保证责任是一种未来的或然的责任，要求保证人在订立合同时具有完全代偿能力，法律也不能保证保证人在债权人行使请求权时具有完全代偿能力。在民法中该能力的强与弱一般并不会导致法律后果的不同。但一个民事行为遇有国家行政干预时，比如对外担保场合，这种量的差别会导致行政法律后果不同。上一级合同法（二）自然人角度以积极条件界定之首页上一页下一页保证人应当具有完全民事行为能力。限制民事行为能力人不适格作保证人。课堂提问：法定代理人可否追认？答:不可以，属于合同确定的不成立。总结对于限制民事行为能力人，纯获利益的无须其法定代理人追认；对于双务合同，可经追认而成立或有效；对于纯负义务的（因为保证合同是单务合同），属于确定的不成立，而不是效力（成立）待定的问题。因法定代理人的追认属于侵害限制民事行为能力人的权益。上一级合同法（三）组织角度以消极条件界定之首页上一页下一页1、未经国务院批准的国家机关；2、以公益为目的的事业单位、社会团体（包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等）；理由：国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体不宜基于保证而背负额外的债务，这不仅与这些主体的宗旨不符，而且可能会影响这些主体的公务活动或公益活动，因此，为保护社会公共利益，这些主体签订的保证合同无效。相关问题上一级合同法课堂提问：首页上一页返回Ⅰ、以公益为目的的事业单位、社会团体为他人以抵押的方式提供担保可不可以？Ⅱ、如果是为自身的债务设立抵押可不可以？设立抵押的财产需不需要限制？保证是债务人以外的人向债权人提供的担保，因此，保证人承担保证责任是额外的债务，其他几种担保方式则既可能是为自身债务，也可能是为他人债务。《担保法》司法解释第五十三条：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”从事经营活动的事业单位、社会团体可以作保证人。前者如律师事务所。上一级合同法分公司和法人职能部门首页上一级上一页返回3、未经授权的企业法人的分支机构。理由：防止法人的分支机构与债权人串通损害法人的利益（这个理由似显不充分，或许是对分支机构态度上的差异折衷所致）。企业法人如果是金融机构，其分支机构的“提供保证权”取得遵循“一次性授权”原则。企业法人如果是非金融机构，其分支机构的“提供保证权”取得遵循“一事一授权”原则，不能以当事人的交易习惯判断保证人的主体适格性。4、企业法人的职能部门；理由：不具有民事主体资格。合同法三、保证的功能首页上一级上一页下一页1、通过扩张债务人范围进而扩张责任财产范围以保障债权实现。［所以，债权人在与保证人签订保证合同时要考察保证人的资信：对于企业要审查财务会计报表------资产负债表、损益表，关注净资产、收益、现金流；对于自然人，要了解其消费水平、资产状况。］2、通过保证人了解债务人的信誉度。3、通过保证人督促主债务人履行其债务。合同法以保证人身份签章的形式首页上一级上一页下一页以保证人身份在主合同上承保