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合同法第二十四至二十六章 委托、行纪和居间合同……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………二、委托合同的解除 一、委托和行纪的对比 三、关于转委托 四、间接代理 五、居间合同 合同法四、间接代理（indirectrepresentation) …………………………………………………………上一级…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………（五）间接代理对传统民事能力理论的冲击（二）两大法系理论基础 （一）相关概念 （三）间接代理合同相对性可突破的优点 （六）实务中间接代理的表现 （四）间接代理若贯彻合同相对性的缺点 合同法一、委托和行纪的对比 下一页上一级委托行纪委托事项法律行为或事实行为法律行为［贸易］受托名义委托人——直接代理受托人——间接代理行纪人费用负担委托人行纪人有、无偿均可有偿报酬风险受托人无报酬风险行纪人有报酬风险权限特别委托，一般授权概括委托，特别授权全权合同法委托和行纪的对比2 上一级上一页速记委托行纪合同相对性可突破严格贯彻受托人作为第三人不可以有市场定价的可以委托人付酬违约时留置权受托人归责原则过错归责，但无偿委托，受托人的轻过失可以免责。严格责任但，委托人知道利益冲突而表示同意或在合理期间内未明确表示反对的除外合同法委托、行纪对比速记委托事项、委托权限受托人名义；合同相对性；受托可否作为第三人有、无偿；费用负担；报酬风险委托人付酬违约时；受托人归责原则上一级合同法二、委托合同的解除(一)委托人基于信任有法定任意解约权；受托人基于人身属性有事实上的任意解约权。(二)412条：因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。413条：因受托人～，致使委托合同终止的，受托人的～应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的～应当采取必要措施。上一级合同法三、关于转委托(一)次受托人是委托人的受托人；(二)次受托人的报酬请求权向受托人主张；(三)经委托人同意的转委托，受托人仅就对次受托人的选任和向次受托人的指示向委托人负责。(四)转委托应经委托人同意，但紧急情况下受托人为维护委托人利益需要转委托的除外。上一级合同法（一）间接代理与行纪相关概念 上一级传统大陆代理行纪英美显名代理隐名代理不公开代理人身份的代理公开代理人身份的代理直接代理间接代理现代大陆合同法传统大陆法的相关概念 在传统的大陆法系的理论中，代理仅指直接代理，即代理人在其代理权限内，以本人的名义与第三人为民事行为，行为效果直接归属于本人。若代理人以自己的名义为被代理人利益与第三人为民事行为，在性质上不属于真正的代理，而称之为行纪。上一页下一页上一级合同法英美法的相关概念英美法中的代理可以划分为三种类型：公开被代理人姓名的代理（显名代理：agencyforanamedPrincipal）、隐名代理（agencyforanunnamedPrincipal）和代理人身份不公开的代理（undisclosedagency）。前两种代理统称为代理人身份公开的代理（disclosedagency）。所谓代理人身份不公开的代理（undisclosedagency），指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人与代理人的代理关系。在这种代理关系中，第三人认为代理人就是自己的合同对方当事人，是合同权利义务关系的承担者。上一页下一页上一级合同法英美法的相关概念隐名代理指不明示以被代理人名义，但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份，公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。按照英国代理箱专家鲍斯泰德的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个被代理人的存在，而不认为自己是单独和代理人打交道，被代理人的身份就算是公开的。至于被代理人究竟是谁，被代理人的姓名是否告知第三人，第三人能否查清被代理人的姓名，都无关紧要。上一页上一级合同法何谓间接代理间接代理是代理人以自己的名义与第三人发生法律关系。在我国，间接代理又分为两种情形：第三人知道被代理人和第三人不知道被代理人。前一种情形下，产生直接在被代理人和第三人间产生合同关系的效力，除非有确切证据表明该合同只约束受托人和第三人。后一种情形下，在代理人不能履行时，产生代理人的披露义务，代理人披露后，在被代理人和第三人间产生合同关系。所不同的是，被代理人可行使两个合同的抗辩权，而第三人只能行使其与代理人原合同的抗辩权。上一页图示上一级合同法间接代理的效力上一页下一页间接代理第三人缔约时知道被代理人第三人缔约时不知道被代理人直接在第三人和被代理人间产生合同关系代理人不能履行时经披露在第三人和被代理人间产生合同关系有证据表明只约束受托人和第三人的除外第三人知道该委托人就不会订立合同的除外一经选定受托人的除外上一级委托人行使介入权第三人行使选择权合同法间接代理的效力上一页间接代理第三人缔约时不知道被代理人代理人不能履行时经披露在第三人和被代理人间产生合同关系委托人可以行使两个合同的抗辩权第三人只可行使一个合同的抗辩权上一级合同法（二）两大法系的理论基础1、大陆法系：以区别论为基础，严格贯彻合同的相对性。2、英美法系：以等同论为基础，认为代理人的行为等同于本人的行为，对本人与代理人的内部关系和代理人与第三人的外部关系不作严格的区分。单独从逻辑角度看，大陆法系在代理的制度设计上较为合理。上一级合同法（三）间接代理合同相对性可突破的优点对被代理人和第三人的保护较为全面。具体是指：1、对被代理人有益之处由于第三人原因致使委托事务不能完成时，基于受托人的披露义务，委托人行使介入权可以降低承担委托事务不能完成的风险［因为委托人应支付报酬］。下一页上一级合同法（三）间接代理合同相对性可突破的优点2、对委托人、第三人有益之处(1)不论是由于代理人的原因还是第三人的原因导致代理人不能履行委托合同时，被代理人行使介入权或第三人行使选择权，可以避免合同相对性下权利主张的繁琐。传统大陆法中，委托人与第三人建立法律关系只能通过行使代位权或债权转让。(2)担保功能：由于代理人原因而违约时（如丧失清偿债务能力insolvency），代理人对委托人的债权得被视为代理人对第三人债务的担保；同理，代理人对第三人的债权得被视为代理人对委托人债务的担保。上一页上一级合同法（四）间接代理若贯彻合同相对性的缺点对受托人而言受托人因委托人的原因对第三人违约，如果贯彻合同相对性，受托人应向第三人承担违约责任，其因此所受的损失固然可向委托人索赔，但可能会遭遇委托人可预见性规则抗辩。这种法律风险由受托人承担有违公平。这是在合同相对性下权利主张繁琐缺点之外的一个缺点：即可能出现的对受托人不公平现象。下一页上一级合同法（四）间接代理贯彻合同相对性的缺点(例：广告主------广告经营者------广告发布者)受托人因第三人的原因对委托人违约，受托人一方面享有追究第三人违约责任的权利，另一方面却由于自己无过错，享有要求委托人支付报酬的权利。这是在委托合同由于实行特殊的归责原则与合同相对性结合可能产生的受托人额外获益的不公平现象。上一页上一级合同法（五）间接代理对传统民事能力制度的影响 在我国由于普通企业法人没有进出口经营权、贷款权，因此其欲从事进出口或贷款，必须通过有相应经营权的法人进行。这种现状对我国民法中法人的民事权利能力与其行为能力一致的观点形成冲击，为适应现实，已有必要对我国民法中的法人民事权利能力和行为能力制度进行改革：法人有从事进出口或贷款的权利能力，无从事此等业务的实体行为能力，因此如他欲从事此等业务必须通过有相应经营权的主体进行，即间接代理；但当他行使介入权时或被第三人行使选择权时，他有进行相关诉讼的诉讼权利。上一级合同法（六）间接代理在实务中的主要表现1、外贸代理；2、委托贷款；3、股票买卖；4、期货买卖。上一级合同法五、居间合同 1、因居间人促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。2、居间人促成合同成立的，居间活动费用，由居间人负担。3、居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付必要费用。上一级