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第一章：夏商法律制度序论：关于“三代”法制的基本情况一、“三代”法制的时代特征：1.中华法的开端2.习惯法的时代二、“三代”法制的背景和分期：3.关于“三代”的基本概况中华文明早期的国家：夏、商、周4.国家与法的产生时期：21thBC5.“三代”法制的分期：夏代法制：从夏启到夏桀：传十四代，历十七王。约21thBC——16thBC商代法制：从商汤到商纣：传十七代，历三十一王。约17thBC——11thBC周代法制：从周文王到周赧王：分西周和东周，共享国约800年。约11thBC中叶——256BC三、本章主题：夏、商时代的法律制度第一节、中国法律的起源与夏代法制简况一、中国法律的起源1.夏奴隶制国家的产生经济动力：生产力的发展暴力基础：武装军队的产生与发展社会结构：阶级的分化与阶级矛盾新秩序的建立：与民众分离的公共权力的产生6.原始习惯到奴隶习惯法的转变法的胚胎：氏族习惯氏族习惯的内容：2.习惯法的产生国家的产生从习惯到习惯法：国家意志与国家暴力3.中国法律起源的特点规范模式的礼法结合性法的产生具有“早熟性”（与西方法律文明相比）维护王权专制的特性重刑轻民保留大量氏族习惯传统二、夏代法制概况1.法律形式习惯法（主要）制定法军誓2.“禹刑”与“夏刑三千”：刑事法律的原则与内容基本概况：大量保留和继承前代的氏族习惯法典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛[jiá]、职、秩，常也。——《尔雅·示诂》灋，刑也。平之如水，故从水；廌[zhì]所以触不直者去之，从去。——《说文解字》代表国家意志的“刑书”已经出现帝舜三年，命皋陶[ɡāoyáo]作刑。——《竹书纪年》夏有乱政，而作《禹刑》。商有乱政，而作《汤刑》。周有乱政，而作《九刑》。三辟之兴，皆叔世也。——《左传》夏刑：大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。——《周礼·司刑》郑玄注夏代的刑法原则象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！——《尚书·舜典》、《史记·五帝本纪》帝曰：“皋陶，惟兹臣庶，罔或於予正。汝作士，明於五刑，以弼五教，期於予治。刑期於无刑，民协於中，时乃功，懋哉！”皋陶曰：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延於世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心，兹用不犯於有司。”帝曰：“俾予从欲以治，四方风动，惟乃之休。”——《尚书·大禹谟》（伪）——《左传》引《夏书》夏代的刑名与刑罚“昏、墨、贼，杀”。皋陶之刑也——《左传》引《夏书》象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！——《尚书·舜典》若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼鸱[chī]义，奸宄夺攘矫虔。苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓[yì]、刵[èr]、椓[zhuó]、黥[qínɡ]。——《尚书·吕刑》夏代的军誓大战于甘，乃召六卿。王曰：“嗟！六事之人，予誓告汝：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命。右不攻于右，汝不恭命。御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖。弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”——《尚书·甘誓》3.《政典》：行政与官制法《政典》曰：“先时者杀无赦，不及时者杀无赦。”【注】夏后为政之典籍。若《周官》六卿之《治典》。——《尚书·胤征》（伪）4.夏代的政权组织职官：夏后氏官百——《礼记·明堂位》疆域：肇十有二州，封十有二山，濬川。——《尚书·舜典》肇十有二州，决川。唯禹之功为大，披九山，通九泽，决九河，定九州，各以其职来贡，不失厥宜。方五千里，至于荒服。——《史记·五帝本纪》茫茫禹迹，画为九州，经启九道——《左传·襄公四年》5.夏代的土地制度与贡赋制度土地制度：氏族公社土地公有→土地国家（王）所有溥天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。——《诗经·北山》贡赋制度：自虞夏时贡赋备矣——《史记·夏本纪》夏后氏五十而贡——《孟子·滕文公章句上》禹贡九州图6.夏代的审判制度：审判机关与神明裁判7.夏代的监狱制度圜[yuán]土：夏帝芬三十六年，作圜土。——《竹书纪年》“司圜中士六人。”郑玄注引郑司农云：“圜，謂圜土也。圜土，謂獄城也。”——《周礼·秋官·司寇》自孔甲以来而诸侯多畔夏，桀不务德而武伤百姓，百姓弗堪。乃召汤而囚之夏台，已而释之。——《史记·夏本纪》8.夏代法律总评国家草创，法制初萌夏代的国家机构还很不完善，法律制度也很简单，保留了大量的氏族习惯法。夏代的法律，以习惯法为主，据传已经有初步的制定法。礼法结合，特重於刑礼是源自祭祀活动的社会规范，与氏族社会信仰密切关联，在中国国家秩序出现之初，扮演了极为重要的角色，夏代的礼和法一样，大体上仍然是以习惯法状态存在的社会规范。礼与法（刑）密切结合，互相支持，是中国传统社会法律秩序的重要特点。“刑”起源于氏族社会中的军事和战争，所谓“刑起於兵”就是说“刑”这种法律规范体系是从军戎征伐活动发源的。在中国法律起源之初，中华法律传统就尤其强调使用严厉的刑罚处置违反社会规范的行为。所以在中国的法律传统中，刑法部门显得异常发达，甚至成为中国传统法的核心。五刑初肇，刑书秘藏“墨”、“劓”、“刵”、“椓”、“大辟”的奴隶制肉刑“五刑”体系，开创了中华法中刑分五等的传统。夏代已经出现了初步的制定法，即所谓“禹刑”之类的“刑书”，这些“刑书”的内容已经不得而知，但可以基本确定的是，当时的“刑书”并不是公开的法律，而是被氏族贵族阶层垄断的秘密法。第二节、商代的法制一、商代的立法思想1.“王权神授”的法律思想商代是一个非常崇拜鬼神的朝代。所谓“鬼”，即是商代列王和贵族的先祖，所谓“神”，在政治和法律领域，主要指“天”或“帝”这个至高无上的神。商王相信，他的先祖（“鬼”）和“帝”（“天”）系同出一源，如此便将“敬天”和“崇鬼”（“法祖”）合二为一，“天命”也就成为“祖命”，俗世的王权的合法性，也就来自“帝”和“鬼”（祖先）的共同授予。这就构成了商代最重要的法律思想：“有殷受天命”。商代的法律和王命，也多通过占卜的方法获取“天帝”和“祖先”的认可或授权。2.“天讨”与“天罚”的法律思想基于“王权天授”的思想，商王认为，其刑杀和对外战争（中国传统上认为，战争是刑罚的一种），都是奉“天命”而为之的。“天讨”与“天罚”的法律思想，不仅强化了法律的权威，更由此强化了法律的国家意志性。客观地说，这是一种历史进步。3.商代的法律形式殷商上承姒夏，下接姬周，在三代时期的中国法律史上占有重要地位。殷商文明与夏代文明相比，其文明水平远超夏代，是中华文明中青铜文明最辉煌灿烂的时代，法律制度也有了长足的进步。与夏代相比，商朝的法律形式，在法的成文化水平上取得了更加明显的进步，文献的相关记载更加丰富，考古的证据也越来越多地证实，商代的成文法已经有了相当的水平，来自前国家时代的氏族社会习惯法逐渐退居次要地位。二、商代的法律形式1.秘密的刑书夏有乱政，而作《禹刑》。商有乱政，而作《汤刑》。周有乱政，而作《九刑》。三辟之兴，皆叔世也。——《左传》祖甲二十四年，重作汤刑——《竹书纪年》罚蔽殷彝，用其义刑义杀——《尚书·康诰》商代的王公贵族，相信“刑不可知，则威不可测”的法律原则。所以，和夏代一样，垄断法律规范的内容和法律知识的教育，既不公布法律条文，也不向民间开放法律教育，以便统治者“临事以制”，以便于其恣意断狱，镇压奴隶与平民的反抗。2.军誓：和夏代一样，商代也在军事和战争行动中，由军事统帅（尤其是商王）亲自发布一系列作战命令和作战规范。这就是所谓的“誓”。王曰：“格尔众庶，悉听朕言。非台小子，敢行称乱。有夏多罪，天命殛[jí]之。今尔有众，汝曰：‘我后不恤我众，舍我穑[sè]事，而割正夏。’予惟闻汝众言，夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。今汝其曰：‘夏罪其如台。’夏王率遏众力，率割夏邑。有众率怠弗协，曰：‘时日曷丧？予及汝皆亡！’夏德若兹，今朕必往。尔尚辅予一人，致天之罚，予其大赉[lài]汝。尔无不信，朕不食言。尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。”——《尚书·汤誓》3.商王与大臣的命令、文告商王拥有商王朝至高无上的权力，其发布的命令（一般称为“命”或者“诰”）具有王朝内的最高效力。王命多针对某种具体事项而发，在该事务的处理上具有最高效力，从这个角度看，王命可以视为一种特别法。商代典型的王命，可参见《尚书·盘庚》和《史记·殷本纪》中引的《汤诰》辅弼商王的重要臣僚，往往根据商王的意志发布一系列命令或文告，一般被称为“训”，具有法律效力。商代典型的“训”，可参见《尚书·伊训》三、商代的主要法律1.《汤刑》夏有乱政，而作《禹刑》。商有乱政，而作《汤刑》。周有乱政，而作《九刑》。三辟之兴，皆叔世也。——《左传》2.《官刑》呜呼！先王肇修人纪，从谏弗咈[fú]，先民时若。居上克明，为下克忠，与人不求备，检身若不及，以至于有万邦，兹惟艰哉！敷求哲人，俾辅于尔后嗣，制官刑，儆[jǐnɡ]于有位。曰：‘敢有恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风。敢有殉于货色，恒于游畋[tián]，时谓淫风。敢有侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风。惟兹三风十愆[qiān]，卿士有一于身，家必丧；邦君有一于身，国必亡。臣下不匡，其刑墨，具训于蒙士。’——《尚书·伊训》3.“民居”（“明居”）之法“咎单作《明居》”——《史记·殷本纪》4.车服之令据《玉海》引《帝王纪》称，商汤曾制定“车服之令”以区别身份等级。四、商代的法律内容1.军事与战争法“天讨天罚”的出师之名（见前）“不从誓言”的军事罪名（见前）2.刑法刑名：“不吉不迪”、“颠越不恭”、“暂遇奸宄”、“三风十愆”等刑罚：“五刑”：墨、劓、剕、宫、大辟（分斩、醢[hǎi]、脯[fǔ]、焚、剖、刳[kū]、剔等）族刑：“殄[tiǎn]灭无遗育”3.行政与官制法行政罪名：“三风十愆”（见前）、臣不匡君。行政制裁：丧家、亡国、墨（针对不匡君之臣）4.民事法土地法：继续实行土地国有制（王有制）婚姻家庭法：一夫一妻多妾制，媵嫁制财产法：家庭所有制，家长支配土地以外的财产。继承：从兄终弟及制逐渐向嫡长子继承制过渡。商王朝的第十一代王武丁创立了太子制。5.商代的职官制度6.商代的审判特点商代司法审判的主要特点有：充斥着神判色彩充斥着天命观用刑残酷7.商代的监狱制度继续保有圜土制度圜土内的监犯受到的自由限制可能较轻出现了“囹圄[línɡyǔ]”这种监狱，用以囚禁要犯囹圄中的监犯受到的自由限制可能较重，经过考古工作的努力，现在已经发现了商代佩戴脚镣、手铐的俑。据说，商纣王曾经把周文王西伯昌囚禁在名叫“羑[yǒu]里”的监狱里。五、商代法制总评1.成文法的深化在商代，成文法逐渐取得越来越大的优势地位，传统的氏族习惯法则开始走向式微。同时，法律的国家权威性不断加强。2.神权法的顶峰商代是中国神权法的顶峰时期，神权思想浸透到法律制度之中，乃至法律制度中的每一项设计，都带有鲜明的神权法色彩。商代神权法的主要特色，在于“敬天”和“法祖”的结合。“鬼神天命”的思想下，法律的国家权威性和神意性大为加强，从而提高了法律的地位、权威与实施效力。