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第7章行政处罚在具体行政行为中，最为重要的是行政许可、行政处罚和行政强制，其中行政许可和行政处罚是我国有专门法律调整的行政行为，我们应当全面、准确地掌握。本章的教学目的：明确行政处罚的设定，种类，程序本章的重点与难点：处罚法定原则，处罚决定程序，处罚权的集中第一节行政处罚的概念与特征一、行政处罚指行政主体依照法定的权限和程序对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人实施制裁的具体行政行为。行政处罚的特征。主体是行政主体，根据《行政处罚法》的规定，只有法律、法规明确授予某一行政主体特定的处罚权时，这一主体才可行使该项权力，也就是说，并不是所有的行政主体都当然享有行政处罚权，一个行政主体是否享有行政处罚权以及享有何种处罚权是由法律明确规定的。对象是违法的相对人，受到行政处罚的行政相对人必须实施了行政违法行为，所谓行政违法，是指相对人不遵守行政法规范，不履行行政法规范规定的义务，侵犯公共利益或其他个人、组织合法权益，危害行政法规范所确立的管理秩序的行为。对于无违法行为的相对人不能实施处罚。目的是惩戒与教育，结果是制裁。二、行政处罚与行政处分、纪律处分、刑罚、行政强制执行的区别。（一）行政处罚与刑罚的区别刑罚是国家审判机关对刑事犯罪分子给予的法律制裁。行政处罚与刑罚都属国家机关对违法者实施的惩戒，其主要差异是：１．行为的性质不同。行政处罚是由国家行政机关运用行政职权所出的行为，其行为性质是行政行为；刑罚是由国家司法机关运用司法职权所出的，属司法行为的性质。２．适用的对象不同。行政处罚是针对行政违法行为；而刑罚是针对刑事违法行为的制裁。这两种违法行为有着密切的联系，但要加以区分。某种行为如果违反了刑事法律规范，应根据刑法的规定施以刑罚，而某种行为违反了行政法规范，则给予行政处罚。３．制裁的方式不同。刑罚所采取的制裁方式比行政处罚要严厉，这是由违法行为的性质所决定的。行政处罚多针对违法行为人的财产进行，如罚款，没收违法所得、非法财物等；而刑罚更主要是针对违法行为人的人身自由，有五种主刑与三种附加刑。（二）行政处罚与行政处分的区别行政处分是国家行政机关对其内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。行政处分和行政处罚都是行政机关实施的具有惩戒性的行为，但两者之有着较大的差别：１．作出决定的机关不同。行政处罚是由对外部实施管理职能并具有行政处罚权的行政主体作出的；行政处分是由公务员所在机关或上级机关、监察机关等作出的。２．适用的管理领域不同。行政处罚适用于行政机关对外部实施行政管理活动的领域；行政处分适用于行政机关系统内部的管理。３．制裁的对象不同。行政处罚以违反行政法规范的外部管理相对人为制裁对象；行政处分是针对行政机关公务员在其职务上的违法失职行为作出的制裁。４．制裁的方式不同。行政处罚的方式有警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留等；行政处分则是警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种方式。第二节行政处罚的基本原则一、法定处罚一）设定权法定：行政处罚法所规定的设定权包括创设权与规定权两个方面，创设权是指在没有上位阶法律规范对处罚加以规定的情况下自行规范处罚的权力；规定权是指在上位阶法律规范已对处罚作出规定的前提下作出进一步具体规定的权力，规定权受到已有法律规范的限制，不能超出已有规范所确定的处罚行为、种类和幅度等。根据《行政处罚法》的规定，设定权具体可以分为以下四个层次：1．法律的设定权全国人大及其常委会制定的法律可以创设各种行政处罚，且对限制人身自由的行政处罚的创设拥有专属权。人身自由权是公民的一项最基本的权利，限制人身自由是最严厉的处罚，只能由法律进行创设，其他任何形式的规范性文件都不得加以设定。《行政处罚法》第９条规定：“法律可以设定各种行政处罚。”“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”2．行政法规的设定权由国务院制定的行政法规在设定行政处罚上包括两个方面：一是创设权，可以创设除限制人身自由以外的各种行政处罚；二是规定权，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。３．地方性法规的设定权地方性法规的设定权也包括两个方面：一是创设权，可以创设除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；二是规定权，法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。４．）行政规章的设定权行政规章属于效力等级较低的法律规范，其创设权有限：只能创设一定数额的罚款和警告的处罚。行政规章主要是拥有行政处罚的规定权：国务院部门规章和地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。除上述法律、法规、规章以外的其他规范性文件都不得对行政处罚加以创设。二）实施主体及职权法定。行政处罚的实施主体是指能够享有行政处罚权，进行处罚行为的组织。作为对公民权益影响较大的行政职权，必须对处罚权行使者作严格的规定。行政处罚的法定实施主体包括：１．行政机关行政机关最主要的行政处罚实施主体。不是任何行政机关都可以行使处罚权，只有法律、法规和规章的明确授权，即依法取得特定的行政处罚权的行政机关才能行使。如《治安管理处罚法》“对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。”这一规定将治安管理的处罚权明确赋予了公安机关，使公安机关成为治安管理处罚的实施主体。除了由单一的行政机关实施处罚外，《行政处罚法》还规定了有关综合执法机关实施处罚的问题，该法明确规定了国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。综合执法就是将原来由几个行政机关分别行使管理权力的管理领域统一由一个行政机关合并进行管理，在决定合并的处罚事项上，只要经国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定的可以行使有关行政机关的处罚权的行政机关，就取得了独立的行政处罚主体的地位，它可以自己的名义实施处罚，并独立地承担法律后果。对限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。２．法律、法规授权的组织除行政机关拥有行政处罚权外，经法律、法规授权的组织也可以行使行政处罚权。《行政处罚法》规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”在此，授权只能是法律、法规的明确授权，规章不能授权，并且接受授权的组织应当是具有管理公共事务职能的组织，它授权范围内可以自己的名义实施行政处罚。３．受行政机关委托的组织基于公共管理的需要，行政机关可以依法将自己拥有的行政处罚权委托给非行政组织行使，但接受委托的组织必须具备法定的条件：（１）该组织应属依法成立的管理公共事务的事业组织；（２）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（３）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定三）处罚依据法定［（被处罚行为法定）：（1）法无明文禁止不为过；（2）法无明文规定不罚（例：超过6个月未发现的违反治安管理行为不再追究；不满14周岁的人违法的不予处罚）；（3）不溯及既往，不适用类推。］四）处罚种类内容法定。见后。五）处罚程序法定。见后。二、公开、公正处罚公正原则，是指行政处罚的设定与实施要公平正直，没有偏私。这是处罚法定原则的进一步延伸和补充，处罚不仅要合法，而且要公正、恰当。处罚公正原则体现在实体公正与程序公正两方面。实体上的公正，要求行政处罚无论是设定还是实施都要过罚相当，即处罚要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在设定处罚上，应区分各种违法行为，恰当地规定与违法行为相适应的处罚种类与具体幅度等；在实施处罚上，应当本着法律的基本精神，符合法律的宗旨，在法定的范围或幅度内，恰当地行使自由裁量权，公正地对待被处罚者。程序上的公正，要求实施处罚的过程中，处罚主体要给予被处罚人公正的待遇，充分尊重当事人程序上所拥有的独立人格与尊严，避免处罚权的行使武断专横。处罚公开原则，是指行政处罚的设定与实施要向社会公开。公开原则有两项基本要求：一是对违法行为给予处罚的规定要公开，未经公布的规范不能作为行政处罚的依据。二是对违法行为实施处罚的程序必须公开，行政主体在实施处罚时，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由、法律依据以及当事人依法享有的权利，要充分听取当事人的意见，不能拒绝当事人的陈述与申辩，在符合法定条件下，还要举行听证会。三、处罚与教育相结合手段与目的，教育义务，限制行为能力人的区别对待．四、处罚救济处罚相对人的陈述权，申辩权，要求听证权，申请行政复议权，提起行政诉讼权，获得行政赔偿权五、一事不再罚一事不再罚款，违法行为在2年内未被发现的不再处罚．违法行为构成犯罪的，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已实施了行政拘留的，应当依法折抵相应的刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已实施了罚款的，应折抵相应罚金。第三节行政处罚的设定及种类一、行政处罚的设定行政法规可设定除限制人身自由以外的处罚，地方性法规可设定除限制人身自由和吊销企业执照以外的处罚，行政规章只限于设定警告和一定数额的罚款的处罚．二、行政处罚的种类（一）学理分类人身罚财产罚行为罚申诫罚以对违法行为人的何种权利采取制裁措施为标准，行政处罚可分为人身自由罚、行为罚、财产罚和声誉罚，这是行政法学上通常采取的分类。人身自由罚，即在一定期限内对违法行为人的人身自由权进行限制或剥夺的行政处罚措施，它只能适用于自然人，其的主要形式是行政拘留。财产罚，是强迫违法行为人交纳一定数额金钱和物品，以使其财产上的权益受到损害的处罚措施，这种处罚不影响违法行为人的人身自由权和从事其他行为的权利，又能达到惩戒目的，因而被广泛使用，它一般适用于以营利为目的或者给公共利益造成损害等种类的行政违法活动，其主要形式有罚款、没收财物。行为罚，是限制和剥夺违法行为人某种行为能力，使其不能从事某种活动的处罚措施，它是通过对违法者的行为能力加以剥夺或限制，也可称之为能力罚，其主要形式有责令停产停业、暂扣或吊销许可证或者执照。声誉罚，是指对违法行为人予以谴责和告诫，使其名誉、荣誉、信誉或其他精神上的利益受到一定损害的处罚措施，属于较轻微的行政处罚（二）立法分类警告。是对违法行为人进行谴责以示警戒的处罚措施。它是对违法行为人的声誉加以影响，以达到防止其继续或重新违法的处罚目的。警告一般适用于情节比较轻微的违法行为，是最轻微的一种行政处罚。警告属于要式的行政行为，作出警告必须要有书面处罚决定书，指明相对人的违法行为，并交送违法者本人。罚款。是为违法行为人设定金钱给付义务，即在一定期限内交纳一定数额钱款的处罚。罚款是针对违法行为人的合法收入，对非法收入采取的则应是没收，这是罚款与没收的主要差别。罚款的数额一般由法律作出规定，实施罚款只能严格依据法定数额进行。没收违法所得和非法财物。是将违法行为人的违法所得或非法财物收归国有的处罚。违法所得是指违法行为人因其违法行为所获得的金钱或其他财物，如销售违禁品、销售伪劣产品而获得的钱款。非法财物是违法行为人所占有的违禁品或者实施违法行为所使用的工具和物品，如淫秽书刊、走私物品、用于非法印刷的印刷工具等。没收违法所得和非法财物是针对违法行为人的非法财产，而不是合法财产，凡是属于法律、法规明确规定是非法财产的要全部加以没收。责令停产停业。指限制违法行为人从事生产经营活动的处罚。其主要特征：一是对违法者具有经营性质活动的能力加以限制，责令停产停业不只针对生产经营活动，只要具有经营性质的业务活动都可以适用，如责令律师事务所停止执业、医疗诊所停止行医等；二是对违法者的行为能力的限制，对相对人的财产权产生的不是直接影响，而是间接的，由于相对人不能从事某种具有经营性质的活动，必然会对财产带来损害；三是附有一定期限限制违法者的行为能力，而不是对其行为能力的最终剥夺，当期限届满自然恢复其经营的行为能力。暂扣或吊销许可证执照。是暂时扣留或者撤销违法行为人从事某种活动的凭证或者资