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第17章债的移转和消灭第一节债的移转一、债的移转的概念债的移转，是指债的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的法律事实。债的移转和债的变更虽然都是债的要素的改变，但前者改变的是债的主体，后者改变的是偾的内容。根据变更的主体的不同，债的移转分为债权人的变更和债务人的变更。如果第三人同时承受债权债务，则构成债的概括承受。债的移转，有的基于法律的直接规定而发生，如依继承法规定，被继承人死亡，其包括债权在内的遗产即移转于继承人；有的基于法院的裁决而发生；有的基于民事法律行为而发生，如遗嘱人以遗嘱将其债权转让给继承人或受遗赠人，或转让人与受让人订立转让合同而将债权转让。其中，通过转让合同而转让债权的，称为债权让与；通过转让合同而移转债务的，称为债务承担。二、债权让与(一)债权让与的概念债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人的法律行为。其中的债权人称为转让人，第三人称为受让人。(二)债权让与的要件根据债权让与的基本理论和我国合同法关于合同权利转让的有关规定，债权让与一般应具备以下条件：1．须存在有效的债权。有效债权的存在，是债权让与的根本前提。以不存在或者无效的“债权”让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与无效，让与人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任。2．被让与的债权须具有可让与性。由于债权转让本质上是一种交易行为，从鼓励交易、增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数债权能够被转让，只要不违反法律的强行性规定和社会公共道德。依据合同法第79条的规定，以下三类债权不得转让：(1)根据债权性质不得转让的债权。包括：①基于个人信任关系而发生的债权。如雇佣、委托、租赁等合同所生债权。②专为特定债权人利益而存在的债权。例如向特定人讲授外语的合同债权。③不作为债权。例如竞业禁止约定。④属于从权利的债权。例如保证债权不得单独让与。但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让。例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。(2)按照当事人的约定不得转让的债权。当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权，该约定同其他条款一样，作为合同的内容具有法律效力，因而此种债权不具有可让与性。(3)依照法律规定不得转让的债权。合同法没有明确规定何种债权禁止让与，所以，依照法律规定不得转让的债权是指合同法以外的其他法律中关于债权禁止让与的规定，例如担保法第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。3．让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的有关规定。当事人关于债权转让的意思表示，应在自愿的基础上达成一致。因一方当事人欺诈、胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不真实而为债权让与或受让行为时，债权让与合同的效力将会受到影响。债权让与合同为可撤销合同的，撤销权人可以行使撤销权。转让合同被撤销后，受让人已经受领的利益，应该向让与人返还。转让合同如果存在合同法规定的合同无效的原因时，该转让合同当然不发生法律效力。由于债权让与为处分行为，这就要求：首先，让与人与受让人一般均应具有完全民事行为能力。限制行为能力人经其法定代理人允许或追认，也可以订立转让合同。纯获利益的受让，则无须其法定代理人的同意。其次，让与人应有让与的权限。对让与的债权没有处分权之人所进行的债权转让，不发生转让的法律效果。当事人就债权转让达成合意，不得违反法律的有关规定。这里包含两层含义：一是指转让合同的内容不得违法，即当事人订立债权转让合同，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益，不得以合法形式掩盖非法目的，不得损害社会公共利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定；二是指转让合同的形式应合法。转让合同原则上为不要式合同，无须采取特别的方式。但法律对债权让与有特别规定或者当事人有特别约定的，应依法律的规定或者当事人的约定。合同法第87条规定，债权人转让权利或者债务人转移义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，依照其规定。4．债权的让与须通知债务人。合同法第80条第1款规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。关于通知的形式，合同法并未限制，因此，口头形式和书面形式都应当允许，但原则上书面合同的债权让与通知应采取书面形式；法律法规有特别规定的，应当遵照其规定。(三)债权让与的效力债权让与有效成立以后，即在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律效果。其中债权让与在让与人和受让人之间的效力，被称为债权让与的内部效力；而债权让与对债务人的效力，则被称为债权让与的外部效力。1．债权让与的内部效力：(1)法律地位的取代。债权让与生效后，在债权全部让与时，该债权即由原债权人(让与人)移转于受让人，让与人丧失债权，受让人成为合同关系的新债权人。但在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。(2)从权利随之移转。债权人让与权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。随同债权移转而一并移转的从权利包括：担保物权、保证债权、定金债权、优先权(例如职工工资的优先受偿权等)、形成权(如选择权、催告权等)、利息债权、违约金债权和损害赔偿请求权。从权利随之移转是一般原则，但专属于让与人自身的从权利并不随之移转。(3)让与人应将债权证明文件全部交付给受让人，并告知受让人行使债权所必要的相关情况。对此，我国合同法虽然未作规定，但根据诚实信用原则，该义务构成让与人的从给付义务，其中有关的债权证明文件包括债务人出具的借据、票据、合同书、来往电报书信等。应告知受让人主张债权的必要情况，一般指债务的履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债权担保的方式以及债务人可能会主张的抗辩等。此外，让与人占有的债权担保物，也应全部移交受让人占有。(4)让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。债权让与给一人之后，又就同一债权重复让与给其他人，由此引起债权让与合同的效力和债权的归属问题。对此，通说认为应按照以下规则处理：有偿让与的受让人应当优先于无偿让与的受让人取得权利；全部让与中的受让人优先于部分让与中的受让人取得权利；已通知债务人的债权让与优先于未通知的债权让与。2．债权让与的外部效力：(1)债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期。在债务人收到债权让与通知之前，其对让与人(原债权人)所为的民事法律行为有效，即债务人仍以让与人为债权人而为履行的，同样可以免除其债务，受让人不得以债权已经让与为由，要求债务人继续履行，而只能要求让与人返还所受领的债务人的履行。但债务人在收到债权让与的通知后，即应当将受让人作为债权人而履行债务？其对让与人的履行不能构成债的清偿，债务不能免除，仍须向受让人履行，而让与人如果仍然受领债务人的给付，则属非债清偿，债务人可、以要求返还。(2)表见让与的效力。当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效，此即为表见让与。(3)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人对受让人享有的抗辩权包括：合同不成立以及无效的抗辩权；履行期尚未届至的抗辩权；合同已经消灭的抗辩权；合同原债权人将合同上的权利单独让与第三人，而自己保留合同债务时，债务人基于让与人不履行相应债务而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等；被让与债权已过诉讼时效的抗辩权等。对于以上抗辩事由，不论是发生在让与前还是让与后，也不论是发生在让与通知前还是让与通知之后，债务人均可主张。(4)债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。三、债务承担(一)债务承担的概念和种类债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人的法律事实。债务承担，以承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。1．免责的债务承担。是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。合同法第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。免责的债务承担的效力表现在，不再对所移转的债务承担责任(免责)；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。2．并存的债务承担。是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。严格说，这并非债的主体变更，而是增加债务人的人数，由于第三人的加入，债务人增加，成为多数债务人之债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。(二)债务承担的要件1．须存在有效的债务。债务有效存在是债务承担的前提。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务承担合同，也不发生效力。但就不完全债务，仍然可以成立债务承担。例如，债务虽然存在可撤销或者解除的事由，但在被撤销或者解除之前，仍可成立有效的承担。但若债务其后被撤销或者解除，则债务承担合同自始无效。对于撤销权或者解除权的行使，在免责的债务承担中，承担债务的第三人有权行使；而在并存的债务承担中，由于债务人承担的债务与原债务人的债务是相互独立的债务，因而，承担人无权行使，只有原债务人才可以行使撤销权或者解除权。将来发生的债务也可以设立债务承担，只不过只有在该债务成立时，才能发生转移的效果。诉讼中的债务也可以由第三人承担，原债务人在诉讼中所受的判决对免责的债务承担人有效，对并存的债务人则没有效力。2．被移转的债务应具有可移转性。不具有可移转性的债务，不能成为债务承担合同的标的。以下债务不具有可移转性：(1)性质上不可移转的债务。这种债务一般是以特定债务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础而产生的。前者如以某演员的表演为标的的合同义务，以某画家绘画为标的的合同义务等；后者如以对某人的特别信任为基础而成立的委托合同等。这种债务一般不能发生移转，否则会使债权人的预期目的落空。(2)当事人特别约定不能移转的债务。(3)不作为义务。3．第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。债务承担要求第三人须就债务的移转与债权人或者债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同，名为债务承担合同。第三人设立债务承担合同的方式有以下两种：(1)第三人与债权人订立债务承担合同。合同法第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。从该法条的字面理解，似乎只有债务人才有移转的权利。但由于债权人拥有比债务人更为优越的地位，应当认为既然债务人可以移转债务，债权人当然也可以移转债务。第三人与债权人订立债务承担合同，是否需要取得债务人的同意？一般认为，第三人代债务人履行债务，对债务人并无不利，债务人一般不会反对，即使债务人反对，而第三人自愿代其履行，债权人又愿意接受第三人履行的，自无使债务承担合同归于无效的必要，所以，第三人与债权人订立的债务承担合同，不必经债务人同意即可生效。但这一原则有以下例外：其一，有偿债务承担须经债务人同意；其、二，债务人与债权人事先订有禁止债务移转条款的，须经债务人同意。虽然第三人与债权人订立债务承担合同一般不必经债务人同意即可成立，但应通知债务人，否则对债务人不产生效力，在通知之前债务人向债权人所为的履行有效。(2)第三人与债务人订立债务承担合同。第三人与债务人订立的债务承担合同，自债务人与第三人达成合意时成立。债务承担合同存在无效、可撤销、效力未定的原因，被确认为无效后，债务人不脱离债的关系，仍负有原债务。债务人与第三人订立的移转债务的合同因未经债权人同意属无效或被撤销，但经债权人同意后，依然发生债务承担的效果