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第5章公证制度第一节公证制度概述一、公证制度的概念在我国，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。对于公证的概念，可从以下三个方面理解：首先，公证的主体包括公证人和当事人。公证人是指公证机构和公证员，我国的公证机构是公证处。公证当事人是指与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。公证人和公证当事人之间形成公证法律关系。自然人、法人或者其他组织依法必须申请办理或自愿申请办理公证的，公证机构应依法办理。公证当事人应对申请公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性负责。其次，公证的客体即公证对象，包括民事法律行为(如合同、继承、委托、声明、赠与、遗嘱、财产分割、招标投标、拍卖)，有法律意义的事实(如婚姻状况、亲属关系、收养关系、出生、生存、死亡)以及有法律意义的文书(如毕业证、学位证、结婚证、公司章程)。再次，公证的内容是公证人证明公证客体的真实性与合法性的活动。证明公证客体的真实性，是指证明民事法律行为确实发生，有法律意义的事实和文书确实存在；证明公证客体的合法性，是指证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书符合法律规定，不违反国家政策和公共利益，合法有效。英美法系国家的公证制度侧重于形式证明，只证明真实性，即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实；大陆法系国家则侧重于证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性与合法性。我国属于后一公证体系。公证制度是国家司法制度的重要组成部分，属于民事程序法的范畴。它是国家为保障公证机构和公证员依法履行职责，规范公证行为，预防纠纷，维护民商事活动的正常秩序，保障国家利益、公共利益以及自然人、法人和其他组织的合法权益，而设立的一种预防性司法证明制度。我国的公证制度，是由我国有关公证的法律法规所规定的，当事人和公证人进行公证活动所必须遵循的法律规范的总称。二、我国公证制度的特征我国公证制度的特征，在与其他证明活动(如私证、认证、签证、保证)或相关制度(如民事诉讼、行政行为)比较的基础上，可概括为如下两个方面：(一)公证是一种特殊的证明活动这是公证制度的基本特征。公证证明不同于一般的证明，其特殊性主要体现在：1．公证主体的特定性。公证是由国家专门设立的公证机构依照法定程序进行的证明活动。公证不同于私证和其他机关的证明，它具有权威性、可靠性、广泛性和通用性。公证职能由公证机构统一行使，国家禁止非公证机构和未获准执行公证职务的人员从事公证活动。公证机构依据事实和法律独立办理公证事务，不受其他单位、个人的干涉。公证也不同于保证，公证人是证明人而非保证人。保证人是担保债务人履行债务的第三人，在债务人不按时履行被担保的债务时，债权人有权向保证人请求履、行或赔偿损失。公民出国有时需办理诸如身份、学历、经历、出生、婚姻状况、亲属关系等公证，还必须办理护照签证。但签证是指外事机关在本国或外国公民所持护照或其他旅行证件上签注盖印，表示准其出入国境。2．公证对象和内容的特定性。公证对象是没有争议的民事法律行为、有法律意义的事实和文书；公证的内容是证明公证对象的真实性与合法性。3．公证效力的特殊性。与其他证明文书相比，公证书具有特殊的法律效力，主要体现在：(1)证据效力。经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，司法机关、仲裁机构、行政机关及其登记部门应当作为认定事实的根据。公证书以此区别于其他证明文书，如机关、团体、企业事业单位和个人的证明，律师的见证书。《民事诉讼法》第65条第2款规定：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”而第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”(2)强制执行效力。对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。(3)法律行为成立要件效力。法律、行政法规规定必须办理公证的事项未经公证的，该事项不具有法律效力；双方当事人约定必须公证的事项未经公证的，该事项亦不具有法律效力。4．公证程序的法定性。公证的申请和证明必须依法律规定的程序进行，违反法定程序的公证不具有法律效力。《中华人民共和国公证法》、司法部颁布的《公证程序规则》等，均具体规定了办理公证的原则、当事人的权利义务、公证的申请与受理、审查与核实、出具公证书、不予办理公证等，公证人和公证当事人必须严格遵守。(二)公证是一种非诉讼司法活动公证制度属于国家司法制度的范畴。许多国家的公证机构归属于司法机关，如西班牙等国归法院，英国归“特许法院”，法国归检察机关，日本归法务省，我国公证事务也曾由法院兼办，并一直作为人民司法工作的组成部分。因此，公证活动不是行政行为，而是一种司法活动，公证书是一种司法文书。司法活动可分为诉讼活动与非诉讼司法活动。公证属于非诉讼性质的预防性司法活动。公证的这一特征，可通过与民事诉讼、行政行为的比较而体现。公证与民事诉讼的区别是：(1)性质不同。公证属于非诉讼司法活动，是一种事前的预防，通过预防纠纷保障当事人的权利和民商事活动的顺利进行；而民事诉讼是一种事后的救济，在当事人对抗的基础上由法院居中裁判，正确认定事实和适用法律，维护当事人的合法权益。(2)适用程序不同。公证活动按照法定的公证程序进行；而民事诉讼活动按照法律规定的民事诉讼程序进行。(3)效力不同。公证以公证当事人对有关事项无争议为前提，对民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明，赋予其证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，但公证不能产生、变更或消灭民事法律关系；而民事诉讼，通过法院裁判，直接引起民事法律关系的产生、变更或消灭，民事判决书、裁定书和调解书具有法律效力，当事人可以申请人民法院强制执行。公证与行政行为的区别是：(1)组织不同。公证机构虽然受司法行政机关的管理和监督，但它本身并非司法行政机关的一部分，而且公证机关之间没有隶属关系；行政行为是国家的行政管理活动，行政机关的组织有上下级之分。(2)活动程序不同。公证依法定的公证程序进行，必须有当事人的申请；行政行为依行政程序进行，实行首长负责制，它往往是行政机关的单方行为，无需征得行政相对人的同意。(3)法律关系不同。公证人与公证当事人是办理公证与申请公证的关系；行政机关与行政相对人是管理与被管理的关系。三、我国公证管理体制我国实行司法行政机关行政管理与公证员协会行业管理相结合的公证管理体制。(一)司法行政机关的行政管理根据公证法的规定，司法行政机关对公证机构、公证员和公证协会的行政管理具体包括以下内容：1．按照规定程序批准公证机构的设立，颁发公证机构执业证书；2．按照统筹规范、合理布局的原则，依法对公证机构的业务辖区、外部管理体制等进行调整和规范，实现公证资源的优化配置；3．对推选产生的公证机构负责人予以核准和备案；4．根据公证法的规定，对公证员进行考核、任免和执业注册；5．接受公证员协会章程的备案；6．会同有关部门制定公证机构的收费标准；7．加强公证宣传工作，改善公证机构和公证员的执业环境；8．对公证机构和公证员的违法行为进行处罚。(二)公证员协会的行业管理1990年3月中国公证员协会(ChinaNotaries’Association)在北京成立。中国公证员协会是司法部主管，由公证员、公证处、公证管理人员及其他与公证事业有关的专业人员、机构组成的全国性的社会团体法人。中国公证员协会是全国性公证行业组织；地方公证员协会是地区性公证行业组织，接受中国公证员协会的指导。公证员协会是我国公证业的自律性组织，根据章程开展活动，对公证机构和公证员的执业活动进行监督。《中国公证员协会章程》由全国会员代表大会制定，并报国务院司法行政部门备案。协会的宗旨是：团结、教育会员，高举邓小平理论伟大旗帜，坚持党的基本路线、方针、政策，执行国家法律、法规，指导、监督会员认真履行职责，维护会员的合法权益，繁荣发展我国的公证事业，为促进社会稳定和改革开放，推进依法治国的进程，保障社会主义市场经济快速健康的发展而奋斗。根据《中国公证员协会章程》第4条规定，公证员协会的职责是：(1)协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作，指导各地公证员协会工作；(2)维护会员的合法权益，支持会员依法履行职责；(3)举办会员福利事业；(4)对会员进行职业道德、执业纪律教育，协助司法行政机关查处会员的违纪行为；(5)负责会员的培训，组织会员开展学术研讨和工作经验交流；(6)负责公证宣传工作，主办公证刊物；(7)负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动；(8)按照《两岸公证书使用查证协议》的规定，负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作；(9)负责公证专用水印纸的联系生产、调配，协助行政主管部门作好管理工作；(10)对外提供公证法律咨询等服务；(11)履行法律、法规规定的其他职责，完成司法部委托的事务。第二节公证机构和公证员一、公证机构的概念及性质根据公证法第6条的规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。对于公证机构的概念及性质，可以从以下几个方面理解：1．公证机构必须依法设立。所谓依法设立，是指公证机构的设立条件和设立程序必须符合公证法第8条、第9条的规定。另外，公证机构的设立还必须符合我国其他法律法规的相关规定。2．公证机构不以营利为目的。公证机构不以营利为目的，从根本上说是为了保证公证活动的客观性和公正性。所谓不以营利为目的，是指公证活动不像公司、企业的生产经营活动那样，以获取利润为目的。公证机构不以营利为目的，并不表明公证机构提供服务不收取任何费用，实际上当事人申办公证是需要支付公证费的，但公证机构必须按照政府部门制定的收费标准收取费用，而不得随意提高收费标准，更不得自行定价。3．公证机构独立行使公证职能。公证机构独立行使公证职能，这表明公证机构既独立于司法机关又独立于行政机关，公证员只对自己的执业行为负责，对法律负责。公证机构和公证员在公证活动中独立行使公证证明权，依据事实和法律独立办理公证事务，不受其他机关、组织和个人的干涉。公证机构独立行使公证职能，还表明公证机构中的主办公证员依法独立办证，并对所承办的公证事项承担相应责任，不受公证机构内部其他公证员的干涉。应当指出，虽然公证机构独立行使公证职能，但仍应接受司法行政机关的管理监督和公证员协会的监督。4．公证机构独立承担民事责任。公证民事责任，是指公证机构、公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，公证机构应依据过错的程度，承担赔偿损失的责任。公证机构是独立的法人，独立行使公证职能，并且有自己独立的资产，应当也完全能够独立承担民事责任。5．公证机构是证明机构。在我国，公证机构是进行公证活动的专设法律证明机构，公证职能由公证机构统一行使。公证员是公证机构中负责办理公证事务的执业人员，代表公证机构进行公证证明活动，出具公证文书。其他任何机关、团体、个人均不能专办或兼办公证事务，进行公证证明活动。二、公证机构的设立(一)公证机构设立的原则根据公证法第7条的规定，公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。(二)公证机构设立的条件根据公证法第8条的规定，设立公证机构应当具备下列四项条件：1．有自己的名称。名称是表示机构特征的文字符号。公证机构的名称是其进行公证活动的表征，犹如自然人的姓名一样，受法律保护。在民商事活动中，法人名称的取得，须符合法律的规定，而对于公证机构名称的取得，公证法并没有加以具体规定。根据公证实践，公证机构一般以所在的行政区划名称或者行政区划名称加字号冠名。公证机构的名称是出具公证书时必需的，同时也是承担责任的依据。2．有固定的场所。有固定场