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外商投资企业法郑国芳《外商投资企业法》教学内容本章包括：1，中外合资经营企业2，中外合作经营企业3，外资企业能力目标能处理实例中出现的违反外商投资企业的情形知识目标：了解三种外商投资企业的概念和特征；理解三种外商投资企业的出资及其组织机构；掌握三种外商投资企业的特殊法律制度第一节中外合资经营企业法概念：是指由中外合营者根据中国法律的规定，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中国境内共同投资、共同经营、共负盈亏、共但风险的企业。特征经中国政府批准设立的中国法人外方合营者可以是公司、企业、其他经济组织或者个人。中方合营者中不得有公民个人中外合营各方共同投资、共同经营、按出资比例共但风险、共负盈亏中外合资经营企业法的概念是指调整国家在管理和协调经济运行过程中发生的关于中外合资经营企业的经济关系的法律规范的总称。中外合资经营企业的设立设立条件：1，采用先进技术设备和科学管理方法2，有利于企业的技术改造3，扩大产品出口，增加外汇收入4，人才的培养禁止设立的情形：1，有损中国主权；2，违反中国法律；3，不符合汇总过经济导向；4，造成环境污染；5，签订的协议、合同、章程不公平设立程序：提出申请审批登记合营企业的组织形式：有限责任公司（合营企业以其拥有的全部财产对债务负责。而合营者各方对企业的责任以其认缴的出资额为限承担债务）合营企业的注册资本：合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构注册的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。其中，外商合营者投资比例不低于25%；注册资本与投资总额的关系（P67）合营企业的出资方式：合营企业可以以货币、实物、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。PS：外商投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。合营企业的出资期限：一：外商投资企业合同中规定一次缴付出资的，投资各方应当自营业执照签发之日起的6个月内缴清；分期缴付的，第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照之日起3个月内缴清二，对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业经营执照颁发之日起的3个月内支付购买金，特殊情况下，应当自营业执照颁发之日起6个月内尺幅购买总额的60%以上。中外合资经营企业的组织机构：1•董事会2•经营管理机构3•工会组织1，董事会人员不少于3人，中外合营者一方担任董事长，另一方担任副董事长，董事任期4年，可以连任。重大事宜须有2/3以上的董事出席。PS：一致同意的事项：◊修改公司章程◊中止、解散。增减注册资金◊与其他经济组织合并等事宜2，经营管理机构设总经理1人，副经理和其他高级管理人员若干人。正副经理由中外各方分别担任，同时不得兼任其他经济组织的正副经理。中外合资经营企业的经营管理合营企业的生产经营计划（由谁审批，由谁执行）；合营企业的物资购买与产品销售；合营企业的财务会计制度与利润分配中外合营企业的期限、解散和清算期限：一般期限为10-30年；国际上具有竞争力的产品项目50年；经国务院特别批准的，可以在50年以上。（延期需在期限满6个月前提出申请）需提出申请的解散事由：1，企业发生严重亏损，无力经营；2，合营一方不履行义务；3，不可抗力因素出现；4，达不到经营目的；5，其他原因清算程序：提出清算请求清算资产、债务编制清算方案清算结束报告某境外公司（以下简称“甲公司”）准备向中国境内投资，拟定了两份投资计划。•计划一：并购中国一家公司，设立中外合资经营企业。向中国商务部提交的方案中，部分要点如下：①甲公司为一家上市公司，且在境外公开合法的证券交易市场挂牌交易；②甲公司拟以增发的股份作为支付手段并购中国某国有企业的部分资产；③已聘请在境外注册登记的中介机构担任中外双方的“并购顾问”。商务部另外了解到，半年前甲公司的副董事长因内幕交易，受到当地监管机构的处罚，并因此造成甲公司的股价大幅震荡。商务部经审核，认为不符合外国投资者并购境内企业的条件，不予批准。•计划二：与境内乙公司共同出资设立中外合资经营企业，向我国商务部报送的协议的部分要点如下：①合营各方投资总额900万美元，成立合资企业的注册资本为400万美元。公司注册资本中，外方投入60万美元；②中方的出资一次缴清，外方的出资分期缴纳。外方的第一期出资，自营业执照颁发之日起6个月内缴清；③合营企业设立董事会，不设股东会，董事每届任期四年。共同出资设立中外合资经营企业的协议经对外经济贸易主管部门修改后，按法定程序设立了合营企业。合营企业设立后，出现了以下问题：（1）外方合营者未经中方合营者同意，决定将自己持有合营企业的部分股份转让给丙公司。中方得知后，表示反对。（2）中方认为合营企业应设总会计师，但外方投资者不同意。（3）该公司共有7名董事，经外方A董事提议，召开临时董事会，出席会议的董事有4名。董事会上外方投资者提出将合营企业变更为中外合作经营企业的方案，方案要点是：变更后外方合作者在前4年先行收回投资，每年固定收回投资12万美元；该部分支出列入合作企业的每年生产成本。并规定合作期满后，合作企业的固定资产归中方所有，但中方合作者要给予外方合作者15万元的残值补偿。问题：根据上述事实及有关外商投资企业法律制度的规定，回答下列问题：（1）甲公司哪些方面不符合并购境内企业的条件？说明理由。（2）合营企业协议中有哪些内容不合法？说明理由。（3）外方合营者向丙公司转让股份的行为是否符合法律规定？说明理由。（4）外方投资者不同意设总会计师的观点是否符合法律规定？说明理由。（5）董事会的召开是否符合法律规定？说明理由。（6）外方投资者提出的变更为中外合作经营企业的方案存在哪些不合法之处？说明理由。答案（1）①甲公司以增发的股份作为支付手段不符合并购的条件。根据规定，外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，只能购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份。资产并购的，投资者应当以现金、实物、工业产权等出资。②已聘请在境外注册登记的中介机构担任中外双方的“并购顾问”不符合规定。根据规定，如果外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。③甲公司的副董事长半年前因内幕交易，受到当地监管机构的处罚不符合并购的条件。根据规定，境外公司及其管理层最近3年应当未受到监管机构的处罚。④甲公司的股价半年前大幅震荡不符合并购的条件。根据规定，境外公司的股权最近1年交易价格应当稳定。（2）合营企业协议中，有以下内容不合法：①注册资本占投资总额的比例不正确，注册资本应占投资总额的1/2以上，注册资本不应少于450万美元。②注册资本中外方出资的比例不合法，外方认缴出资额只占注册资本的15%（60÷400）；法律规定，中外合资经营企业中，外方的出资比例一般不应低于注册资本的25%。③外方第一期的出资时间错误。分期出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且自营业执照颁发之日起3个月内缴清。（3）外方合营者向丙公司转让股份的行为不符合法律规定。根据规定，合营一方向第三方转让其全部或部分出资的，须经合营他方同意，经董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记机关办理变更登记手续。（4）外方投资者不同意设总会计师的观点不符合法律规定。根据规定，合营企业应设总会计师，协助总经理负责企业的财务会计工作。（5）董事会的召开不符合法律规定。根据规定，合营企业召开临时董事会必须有1/3以上的董事提议，且应有2/3以上的董事出席会议。（6）外方投资者提出方案中，有以下内容不合法：①外方拟定每年先行收回投资的支出部分计入合作企业成本错误。外方合作者只有在合作企业的亏损弥补后，方能收回投资。合作企业的外方合作者只能用企业利润先行收回投资，而不能计入成本。②合作期满固定资产的处理方式错误。凡约定外方合作者在合作期内先行收回投资的，合作期满后，合作企业的固定资产应无偿归中方投资者所有。第二节中外合作经营企业法中外合作经营企业是指：中外合作者依照中国法律的规定，在中国境内共同投资，按合作企业合同约定分配收益或产品、分担风险和亏损的企业。特征1，契约式的外商投资企业2，出资方式较为灵活3，组织形式和组织机构多样化中外合作经营企业的设立设立条件：1，产品出口的生产型合作企业2，技术先进的生产型合作企业设立的程序：申请文件报送审查批准机关审批申请工商登记中外合作经营企业的组织形式与管理形式确定投资各方在合作企业中的权利与义务及指导文件主要有一是合作企业的合同；二是合作企业的章程合作企业的组织形式法人型合作企业（类似于有限责任公司）非法人型合作企业（不具有法人资格，协议约定权利、义务）合作企业的管理形式•董事会制•联合管理制度•委托管理制度中外合作经营企业的投资方式与财产所有权投资方式：现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。中国合作中的投资属于国有资产，外国合作者的投资不低于合作企业注册资本的25%法人型合作企业合作企业法人所有非法人型合作企业合作各方分别所有合作企业的损益分配共享收益，共担风险合作企业的投资收回外国合作者先行收回投资的条件：1，中外合作者在合作企业合同中约定合作期限已满，全部固定资产无偿归中国所有；2，税前申请需要经税务机关审核批准；3，必须承担应由的债务；4，提出申请，说明先行收回的原有，期限，总额和方式5，必须弥补应有的亏损中外合作经营企业的期限和终止中外合作企业同意延长期限的须在180天之前提出申请案例：1998年5月8日，中国某省A公司与法国B公司签订了一份中外合作经营企业合同，共同投资设立达夫有限责任公司。合同规定：（1）公司注册资本500万美元，其中A公司出资250万美元，以厂房、土地使用权为合作条件；B公司出资250万美元，以现金、设备、技术作为合作条件，各方出资不折算成股本。（2）合作经营期限为20年，从合作企业正式成立之日起算。合作期满后，合作企业全部财产及权益归中方合作者所有。（3）B公司出资的250万美元及利息，以合作企业缴纳所得税前的利润提取2％作为合作企业的储备基金、职工奖励及福利基金、发展基金后，50％偿还B公司的投资，其余部分由A、B公司按6∶4的比例分配。合同签订后，双方又订立了合作企业章程，并将合同、章程等法律文件报送审批机构批准。审批机构认为，合作企业合同中，外方先行收回投资的约定不合法，因此做出不予批准的决定。经协商，中、法双方对合作合同第（3）项做出如下修改：合作期前10年，合作企业总收入扣除一切经营成本费用和税金后的净利润，全部用于偿还外方合作者的投资，从第十一年起，合作企业的净利润由中、法双方按6∶4的比例分成。如果合作期前10年仍未还清外方投资者的投资，则偿还期顺延至全部还清之日起；如果提前还清外方合作者的投资，则从还清之日起按比例分成。修改合同后，经审批机构批准，合作企业合同、章程正式生效。中法双方均按照合同规定如期完成了出资。合作企业成立初期，经营比较顺利，合作企业的利润全部用于偿还法国合作者的投资。后来，由于产品不适销，加上管理松懈，合作企业的效益开始滑坡。从第六年起，合作企业开始出现亏损。但是，法国合作者仍然要求合作企业按照上年利润数偿还其投资，中方坚决不同意。法国合作者遂将合作企业刚收到的一笔货款转入自己的账户上。中方在多次索要未果的情况下，向人民法院起诉要求法国投资者返还货款。请问：1外国合作者能否先行收回投资。2外国合作者先行收回投资的方式。3在合作企业发生亏损时，外方能否要求先行收回投资。1，可以。全部固定资产归中方所有。2，利润分配；从营业收入中收回；从固定资产折旧中收回。3，只有盈利的前提下才能分得税后利润。第三节外资企业法外资企业：是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的法人企业特征1，外资企业是按照中国有关法律设立的企业；2，外资企业是国外投资者在中国境内设立的企业；3，全部资本由外国投资者投入外资企业的法律保护权益的表现：1，拥有财产所有权2，合法收入可汇往国外3，完全的经营管理权4，权益受到侵犯可以请求保护5，不实行国有化征收外商企业的组织形式、注册资本与出资组织形