(李少华)企业合同法律风险控制与防范

版权所有2014李少华律师htls.cn企业合同法律风险控制与防范（以现行中华人民共和国法律为基础）北京天驰洪范律师事务所李少华[e-mail]自我介绍李少华律师北京天驰洪范律师事务所律师北京市律师协会•合同法专业委员会秘书长•《律师办理合同起草与审查业务操作指引》起草人中国企业联合会培训部客座讲师专业领域：企业合同管理、建设工程及招投标法律事务联系方式：[e-mail]内容安排31.合同的主体与资信审查2.合同的合法性审查3.合同法适当性审查4.合同的履行控制htls.cn41.合同主体与资信审查htls.cn5信用状况偿债能力履约能力资质许可主体资格信息真实主体与资信审查htls.cn全国企业信用信息公示系统6全国组织机构信息核查系统主体审查——民事主体资格确认一般企业的民事主体资格，以营业执照为准。依法设立的分公司等企业分支机构是否具有订立合同的主体资格？持有《营业执照》的分公司等企业法人分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效（担保除外）。未经依法登记并领取《营业执照》的“企业内设机构”不具备签订合同的主体资格，需由设立企业授权（概括或单项）公司实际履行或接受履行，视为追认。工程项目部，较为特殊。企业集团超越经营范围订立的合同J1.10当事人超越经营范围订立合同，不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。htls.cn资质与许可能源：供电工程：咨询、勘察、设计、造价、监理、招标代理、检测、施工、测绘房地产开发、经纪金融、证券、保险食品、畜禽医疗、药品、医疗器械动物诊疗、兽药特种设备种子、农药出境、边境旅游快递、律师、职业中介港口经营、航空运输新闻、出版、印刷、影视教育（办学）广告……9htls.cn全国法院被执行人信息查询系统中国人民银行征信中心个人信用信息服务平台（部分省份试点，逐步推向全国）11htls.cn中国人民银行征信中心《个人/企业信用报告》12htls.cn其它资信审查手段供应商名录关系人禁止以往业绩证明财务会计报告合同履行的主要负责人网络搜索：企业名称+人民法院参考：《标准施工招标资格预审文件》（2007）13htls.cn142.合同的合法性审查htls.cn合法性审查的范围1.对影响合同效力的因素进行审查，包括：①合同当事人是否具有相应的订立合同的主体资格、法定经营资质及许可；（人、物、事）②合同是否需经法定竞争程序订立；③合同标的是否被法律禁止或限制交易；④合同交易是否违反法律、行政法规的效力性的强制性规定；⑤合同之订立、生效、履行是否需履行特定的法定程序或具备相应的前提条件。2.对具体合同条款的合法性进行审查。3.对可能构成合同履行法律障碍的因素进行审查。4.对获得特定财产权利的法定条件是否具备进行审查。5.对合同相对方可能提出的抗辩、第三人可能提出的权利主张。6.合同签署的合法性（包括合同签署人的代表或代理权限）审查。15htls.cn16合同无效52.有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的（效力性）强制性规定。J2.14法律禁止，即无自由。合同无效，是法律对合同的否定性评价。法律：全国人大及其常务委员会行政法规：国务院司法解释：最高人民法院（各地高院的审判指导性文件）其他规定一般不得做为认定合同无效的依据。效力性强制性的规定，主要针对涉及公共利益领域。如土地、工程、招投标、金融、国有资产等htls.cn17我国的法律体系宪法（全国人大）法律（全国人大及其常委会）如《合同法》《招投标法》司法解释（最高人民法院）如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》行政法规（国务院）如《建设工程质量管理条例》－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－部门规章（各部委)如《工程建设项目施工招标投标办法》。地方性法规、自治条例和单行条例(省级地方人大及其常委会)。如：《北京市招标投标条例》地方政府规章：(省级人民政府)如：《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》地方政府部门规范性文件：如北京市建委《北京市建设工程造价计价办法》等，不具有法律属性。htls.cn地方政府机关“规范性文件”如：北京市住房和城乡建设委员会、北京市工商行政管理局《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》（2009）第十条劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容。劳务分包合同可规定低值易耗材料由劳务分包企业采购。劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容。第二十二条发包人、承包人约定的合同解除条件成就时，双方应当签订解除协议。发包人应当自签订解除协议之日起7日内持解除协议到市住房城乡建设委办理备案手续。解除协议签订前，发包人不得允许其他承包人进入现场对此范围内的劳务作业进行施工。18htls.cn法律、行政法规的“效力性”强制性规定J2.14合同法52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。与管理性（非效力性）的强制性规范的区分效力性强制性规定的认定规则第一步：法律、行政法规的强制性规定，以及司法解释明确规定违反的后果是合同无效。第二步：法律、行政法规，以及司法解释均没有规定违反该规定将导致合同无效，但使此类合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定是效力性强制性规定。htls.cn20常见的合同（或部分）无效情形企业间资金拆借；（过时）联营合同保底条款；（已松动）质量标准低于国家强制标准；民间借贷利率超同期利率4倍；租赁期限超过20年部分；国有资产转让未经评估；法定招投标项目径行协议中标无效者；质押、抵押合同流质条款；预先放弃诉讼时效；延长或者缩短诉讼时效期间；农民集体土地转让或者出租用于非农业建设未经审批转让划拨土地未取得商品房预售许可证而订立之预售合同；违章建筑买卖、租赁；建筑未经消防验收使用；（过时）非法垄断技术、妨碍技术进步或侵害他人技术成果的技术合同；违反国家限制经营、特许经营、法律、行政法规禁止经营规定；股份有限公司发起人禁售期转让股份……（变通）htls.cn企业间资金拆借－司法新动向对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。——2013年，最高人民法院奚晓明副院长在“全国法院商事审判工作座谈会”上的讲话21htls.cn22施工合同中常见的合同无效的情形GJ.1建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；[1]（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；[2]（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。[3]GJ.4承包人非法转包[4]、违法分包建设工程[5]或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。htls.cn23黑白合同[6]Z.46招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。ZT.57招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。GJ.21当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容。法发〔2009〕42号htls.cn24合法性审查需注意的其它问题对有关主营业务领域的强制性规定（包括部门规章）应有切实了解。不动产、公司股权、知识产权等特定资产的转让、许可使用等。注意审查有关产权证明，并将其作为合同附件。如合同当事人非产权人，需取得产权人同意合同的文件。[无权处分]合同中设定他人义务，对他人无约束力。[合同的相对性]当事人同为商事主体，并且在明确认识到利益“失衡”的情况下，自愿接受的合同内容，一般有效；但仍有司法界入的可能。[显失公平适用严格，主观公平]htls.cn无权处分，合同仍有效MJ.3当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（处分行为效力待定）51.无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（原合同效力待定说）htls.cn26免责条款与责任限制条款53.合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。免责条款：约定预先免除将来可能发生的责任的条款。就己发生的责任约定免除，不受此限制。（和解协议）法定责任或核心义务（如质量责任）的免除，难被认可。htls.cn瑕疵担保责任减免特约之效力MJ.32.合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。当事人的合同约定，依合同意思自治原则，应予尊重；但在出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵的情形下，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，不应支持。出卖人是否具有欺诈之目的，买受人是否是因其欺诈而订立合同，在所不问。htls.cn28仲裁条款法律意义将未来可能发生的合同争议交由约定的仲裁委员会裁决，排除了法院对争议的管辖权。仲裁权来源于当事人的选定。仲裁的特点：一裁终局，周期相对较短；仍需向法院申请保全和执行。费用一般比诉讼高。尤其是小额合同，不宜选用。不公开审理，不公开宣判；支持赔偿律师费。仲裁条款必须书面选定一个特定的仲裁机构，否则无效。非涉外合同，不得约定临时仲裁，不得约定国外仲裁机构仲裁。最简单有效的仲裁条款：“与本合同有关的一切争议，由北京仲裁委员会仲裁。”htls.cn29htls.cn30htls.cn31约定管辖条款无约定管辖时一般由被告住所地、合同履行地法院管辖。判决合同履行地的一般规则：合同的特征履行地。合同未实际履行的，当事人住所地又都不在合同约定的履行地的，由被告住所地法院管辖。约定管辖需注意书面约定管辖：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实