商务合同的法律风险及其控制

商务合同的法律风险及其控制主讲：蔡国芹嘉应学院政法学院二○一四年一月法律实务专题贸易，从签约开始……目录•一、商务合同法律风险的主要表现•二、商务合同法律风险的控制策略一、商务合同法律风险的主要表现（一）合同无效•1、合同主体没有缔约能力•2、合同内容违反法律、法规的禁止性规定•3、合同签订后未履行法定手续；•4、以合法形式掩盖非法目的的合同•5、当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同一、商务合同法律风险的主要表现一、商务合同法律风险的主要表现•合同无效的法律后果•1、向对方或第三方返还原物（或折价补偿）•2、有过错的一方赔偿损失•3、收归国家或集体•4、民事制裁（罚款、没收违法所得等）•5、违约责任条款失去约束效力一、商务合同法律风险的主要表现（二）合同效力待定•1.限制行为能力人订立的合同；•2.因无权代理而订立的合同；•3.因无权处分而订立的合同。一、商务合同法律风险的主要表现•合同效力待定的法律后果•1、等待（最长为一个月）被代理人、有处分权的人或者限制民事行为能力人的法定代理人追认；•2、善意的相对人有权撤销（一旦撤销，则回到合同签订前的状态）。一、商务合同法律风险的主要表现（三）合同可变更或可撤销•1、因重大误解订立的合同；•2、显失公平的合同•3、一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。一、商务合同法律风险的主要表现•什么是乘人之危？即一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。一、商务合同法律风险的主要表现•什么是重大误解？即行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。一、商务合同法律风险的主要表现•什么是显失公平？即一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显不平等，即为显失公平。一、商务合同法律风险的主要表现根据《合同法》解释二：•1、转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；•2、对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。一、商务合同法律风险的主要表现（四）合同主体不定•1、只有法定代表人签名而无公司印章的合同；•2、有业务员签名且有委托授权书但无公司印章的合同•3、所盖公司印章与公司名称不一致的合同•4、由他人代为签名合同•5、受领标的物或收货主体与约定合同主体不一致一、商务合同法律风险的主要表现（五）合同内容模糊•1、用词不符合法律规范或字意含混；•2、验收标准不明确；•3、商品质量、规格、型号、数量不明确；•4、履行的履行期限、履行方式不明确；•5、合同履行地约定不明确。一、商务合同法律风险的主要表现（六）合同标的物瑕疵•1、标的物已设定抵押；•2、标的物已被司法机关查封、冻结；•3、标的物涉嫌侵犯他人知识产权；•4、合同标的物属于对方与第三人共有财物；•5、合同标的物属于违法、犯罪赃物；一、商务合同法律风险的主要表现（七）合同履行不能•1、义务方履约能力不济，合同目的落空；•2、义务方申请破产；•3、保证担保人提前丧失担保能力；一、商务合同法律风险的主要表现（八）合同诈骗陷阱•1、钓鱼合同；•2、假冒身份；•3、设托骗卖；•4、设置圈套；一、商务合同法律风险的主要表现•5、偷梁换柱；•6、金蝉脱壳；•7、传真诈骗；•8、索取小额回扣或少量预付款。一、商务合同法律风险的主要表现（九）合同货款回收的主要风险•1、对收货人约定不具体、不明确•2、实际收货人与合同主体不一致•3、实际签收货物后不出具有效凭据•4、由业务业员或第三方直接收受货款•5、货款催收不及时•6、货款催收无证据一、商务合同法律风险的主要表现（十）合同管理失控•1、合同内容审核不严。•2、企业公章或合同专用章管理不规范；•3、空白合同书的使用缺乏有效控制；•4、签约授权委托书使用范围过大；•5、离职员工交接手续不完善。一、商务合同法律风险的主要表现（十一）抗辩权行使不当•1、行使不安抗辩权（即中止合同履行）时，没有充分的证据，导致承担违约责任；•2、没有中止通知，效力不及对方。一、商务合同法律风险的主要表现（十二）合同救济不力•1、撤销权行使不及时；•2、证据保全不力，主张权利困难；•3、主张权利或行使诉权不及时。一、商务合同法律风险的主要表现（十三）电子合同的风险•1、电子邮件收件、处理不及时•2、合同签订地在要约方的主要营业地•3、电子签名真实性需要由第三方进行验证•4、合同内容完整性和真实性需要电子认证•5、以电子图片显示的商品质量标准容易与商品实物产生偏差•6、对合同争议的证据收集程序复杂一、商务合同法律风险的主要表现（十四）传真合同的风险•1、合同原件受发送方控制•2、传真文件保存时间较短•3、对方的签名和盖章是否伪造难以判断•4、传真合同内容的修改不便操作二、商务合同法律风险的控制策略（一）树立合同交易的法律意识（证据意识）•1、除即时清结的业务外，一般的贸易往来应当使用书面合同形式；•2、尽量双方当面进行合同签字、盖章；少用电子邮件方式、传真方式签约。•3、妥善保存协商、谈判的有关电子邮件或传真文件。二、商务合同法律风险的控制策略（二）建立完善的合同管理制度•1、单位公章、合同专用章实行使用审批、登记制度；•2、建立合同审签、跟踪管理制度；•3、建立授权委托书、业务介绍信的使用审批、登记制度。二、商务合同法律风险的控制策略（三）签约前全面了解对方的基本信息和资信状况•1、查看证照原件；•2、实地考察；•3、到工商、税务、土地、房屋、森林等行政主管部门查询；•4、向对方原有客户了解履约历史情况。二、商务合同法律风险的控制策略（四）审查对方签约人的签约资格并留存相应证据•1、个人身份及签约资格文件：•（1）签约者本人的身份证件（保留复印件）；•（2）法定代表人签名、公司盖章的授权委托书（原件）•（3）单位出具的业务介绍信（原件）；二、商务合同法律风险的控制策略•（4）与分支机构签约的，对方法人单位或总公司的授权委托书（原件）；•（5）法定代表人身份证明（原件）。二、商务合同法律风险的控制策略•2、单位身份证明文件•（1）工商营业执照及其年检资料（复印件）；•（2）资质证书、组织机构代码证等（复印件）；二、商务合同法律风险的控制策略（五）合同内容尽可能严谨、细致、全面•1、仔细斟酌合同用语的字句，以求达到内容具体明确，用语规范、用词严谨，排除歧义。•2、使用格式规范、信息全面准确。•3、合同内容应当包括合同标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任等条款内容。二、商务合同法律风险的控制策略•4、注意保持合同双方的权利义务基本平衡，尽量不签“显失公平”或让对方“重大误解”的合同。•5、在合同条款中可以要求对方保证其提供的产品或服务不得侵犯他人的商标权、著作权、专利权或其他知识产权。•6、合理约定定金或违约金条款。•7、审视关于合同争议解决的条款内容。二、商务合同法律风险的控制策略（六）规范合同标的物交付手续•1、在合同中具体指明“有权签收货物的经办人”，或者由经对方书面授权的其他人签收。同时明确签收人或经办人的身份证号码。•2、收货签收人须出示身份证原件。•3、收货凭据的填写，应当内容全面、具体、清晰。二、商务合同法律风险的控制策略（七）注意收款或支付合同价款的风险•1、一般不要接受对方以支票支付的付款方式•2、坚持“不支付价款，不出具发票或收据”原则•3、注意收款帐户与合同约定收款人的关系•4、收据或发票抬头的“付款单位或付款人”应当与“合同当事人的单位名称及公章名称”完全一致二、商务合同法律风险的控制策略•5、从事出口贸易的，可以要求购买方通过中资银行先开具“即期、保兑、不可撤销的信用证”进行付款二、商务合同法律风险的控制策略（八）合理控制合同履行的风险•1、对方合同主体正式确定前，不宜履行合同•2、合同履行期限较长的，可以设定履行担保•3、付款后发货或者收货后付款的，可以要求对方提供反担保二、商务合同法律风险的控制策略（九）及时行使诉权，尽量挽回损失•1、在协商、沟通的同时，注意收集、保全合同事实、争议发生过程以及时效中断的相关证据•2、选择合适的争议解决方式（协商、调解、仲裁或诉讼）二、商务合同法律风险的控制策略•3、若选择仲裁或诉讼，则在诉讼时效期间行使诉权•4、若遇合同诈骗犯罪，则及时请求公安机关立案侦查报告结束不当之处，欢迎批评指正！衷心祝愿各位马年顺利心想事成！