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依法行政的法律风险与防范市委党校肖光坤13607484821前言博登海默（美）：“法律是人类最大的发明，别的发明使人类学会了驾驭自然，而法律使人类学会了如何驾驭自己”。法治是当今世界大多数国家真实存在的生活方式。法治引领生活，法治影响生活，法治改变生活。法治是治国理政的基本方式；是社会和谐的内在要求。十八大报告首次要求：提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。一、依法行政面临的主要法律风险（一）立法风险：法律制度的缺陷（二）认知风险：意识淡薄（三）实施风险：行政行为不规范（一）立法风险：法律制度的缺陷三公消费问题久治不绝国外经验借鉴：1995年8月，意大利西西里墨西拿市市长朱塞佩--布赞卡与妻子外出旅游，游船出发地在约定400公里外的巴里市港口。于是朱塞佩-布赞卡让公务车司机将他与妻子送到巴里市港口，回来时又让司机接他们回家。意大利消费者协会联合会将布赞卡告上法庭，指控他滥用职权，损害了纳税人的利益。2003年10月21日，历经三审后意大利最高法院作出裁决，布赞卡因私与夫人乘坐公务车，被判6个月监禁。劳教制度改革势在必行近年来备受争议的劳教案(1)（一）集体劳教案：01年国庆前长沙被拆迁户25人因集体向国旗下跪而致4人被刑责、21人被集体劳教。腾讯微博朱孝顶（二）光屁股劳教案：01年12月重庆黔江区，倪振华被裸体铐在巡警平台旁。刘勇拍片上传QQ空间并配评语。致3人劳教。南方人物周刊何三畏（三）打黑保护伞案：重庆渝北礼嘉镇人彭洪在天涯转发重庆打黑漫画《保护伞》并点评“这把伞好怪哟”，被劳教两年。人民网记者李婧（四）一坨屎劳教案：重庆方洪因在网上就李庄第二次开庭情况发微博，讽刺薄西来、王立军，被劳动教养一年。来源：各大媒体（五）一元钱劳教案：09年6月3名苏常州市民到京反映问题。时隔一年多后常州警方以3人拒不购买1元公交车票为由将她们先拘留、后劳教。来源：新快报近年来备受争议的劳教案(2)（六）永州唐慧劳教案：06年被告人周俊辉、秦星等人强迫11岁女孩多次卖淫。此案先后历经两次重申、四次判决，省高院终审：秦星被判死刑等。但受害人母亲唐慧因不满有民警为秦制造“立功情节”以期“免死”而投诉。12年8月零陵分局对唐慧处以劳动教养1年6个月。来源各大媒体（七）负面信息劳教案：彭水任建宇在其QQ空间浏览、复制、转帖、发帖等发表负面言论和信息被劳教二年。天涯社区（八）恐怖气氛劳教案：10年5月重庆市奉节县村民唐琳在三鹿奶粉事件维权QQ群中发布言论，被认为“制造恐怖气氛危害公共安全”被判劳动教养一年。来源中国网（九）关注自杀劳教案：一直关注湖南武冈市原常务副市长杨宽生自杀案的罗茜被新宁县警方劳教两年。南方都市报（十）无罪劳教案：27岁的伊川县农民陈超拿到无罪释放证明后被洛阳劳教委处两年劳教的决定。新华网：劳教制度已成民主法治进程中的障碍劳动教养制度与国家对法治的追求背道而驰（1）《立法法》规定，涉及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项，只能制定法律。但是，有关劳动教养的规定还是国务院的行政法规。（2）劳教的审批权属于公安机关，在机制上缺乏应有监督，在实践操作中弹性十足。中央政法委书记孟建柱宣布，中共中央已经研究，将由有关部门报请全国人大常委会批准后，今年停止使用劳教制度。在全国人大批准之前，严格控制适用劳教措施，对缠访、闹访等三类对象，不采取劳教措施。城管与小贩：相煎何太急2009年一款名为《小贩大战城管》的网络小游戏开始风靡网络，堪称城管版的“植物大战僵尸”。2012年5月：常州40余名城管在镇政府里打断小贩肋骨；南京城管执法时被摊贩开车撞伤1人骨折；德江国土局查处违法建房，执法大队副队长张波因公殉职等。暴力执法暴力抗法辛酸与无奈“城管与小贩战争如何终结”：蔡定剑先生：城管在政府行政系列中却是地地道道的弱者，城管执法大队竟然不属于政府机构系列，执法队员有的竟然连公务员都不是，许多城管队员是临时工。那些被派到城管当领导的公务员大都是官场不得意被贬的官员。城管实际上成了一些不得意的官员带领一些饭碗并没有保障的临时工，在执行那些别的正规执法机构不愿意执行的法律行为，他们的法律地位、执法依据和执法队伍的合法性倍受质疑。法谚有云：立良法于天下者，则天下治。（1）对法治的认知模糊①阳光的生活方式；②有合理预期的生活方式；③主体很大程度上掌握自己命运的生活方式;④治权力、保权利的生活方式；⑤良法之治。法治观念错误：依法行政就是依法治民——官民对立;解放思想就是要突破法律禁区——法制不统一；依法行政限制和影响经济发展——地方保护；依法办事就办不成事——不讲规则。担心：对公民基本权利的尊重与敬畏（2）对法治建设的认知不足法治理想化：将法治与平等、正义、民主等同。法治简单化：认为搞法治就会重视法；人治不重视法等。（二）认知风险担心：按人治的方式搞法治例一、野蛮执法的风险华商网讯：陕西安康镇坪县一怀孕7个月的母亲冯建梅在没有通知家人的情况下被强制引产。对此镇坪县人口和计划生育局在其官网回复，称该孕妇属于政策外怀孕；通过该镇干部反复做思想疏导工作，孕妇同意落实终止妊娠术。冯建梅告诉记者，因为交不起生二胎的4万元罚款，6月2日上午9点她被镇政府的二三十名工作人员押到医院，并在当日下午三点被医生注射了一针“毒针”进行引产。在带去医院的车上，由于她不断挣扎，也曾遭到殴打。在医院时，也没有其他家属在场陪同。如何看待强制引产陕西人口计生委表示，在人口和计划生育工作中必须严格依法行政，坚持文明执法，坚决杜绝大月份引产，切实维护育龄妇女的合法权益。《中华人民共和国人口与计划生育法》并没有强制引产的规定，对于计划外生育，也只是用罚缴社会抚养费的办法进行调节。在计划生育的官方文件中是不会明确允许“强制堕胎”的，一般会用“补救措施”这个词来代替。有关报道：其一，2011年1月18日临海新闻网：白水洋镇抽调精干力量组建计划生育联合执法小分队，一旦掌握计划外怀孕线索马上开展追逃。仅在去年5月份，就组织外出追逃行动11次，完成社会抚养费征收33.05万，落实补救措施11例。其二，2010年3月31日娄底新闻网：连日来双峰县洪山殿镇计生办、派出所、综治办等多个职能部门联合行动，对太平寺城区等流动人口聚居点进行集中清理。此次共清理流动人口400多人，查出政策外怀孕对象12人，落实补救措施6人。其三，2009年7月15日宁海新闻网：一旦发现政策外怀孕，千方百计采取补救措施，坚持做到发现一例、解决一例，不拖延、不失管。例二、钓鱼执法的风险上海：2009年，孙中界做好事让人免费搭便车被执法部门“钓鱼执法”，孙中界激愤之下断指以证清白。俞正声：“在治理非法营运车辆时，这种‘钓鱼’式执法行为肯定是错误的”。湘潭：2010年3月11日，车主易世其好心顺路搭人被“乘客”强扯钥匙重演“钓鱼执法”。湘潭城管：让举报人配合打击非法营运没有什么不妥；3月25日，以“你把事情搞大了”为由将罚款从5000元追加到28000元。历史渊源唐太宗为惩罚各级官吏贪污贿赂，把军事上的诱敌深入的策略用到行政管理领域，秘密派出亲信向那些看起来有受贿偏好的官员主动行贿。果然，尚书省辖下刑部有一个官员不知好歹收了一匹绢。史书说太宗“大怒”，但他很可能是大喜：终于抓住一个典型，可以杀一儆百了。民部尚书裴矩却站出来表示反对。太宗派人主动行贿，就是自己先做了不恰当的事情。毕竟，行贿本身就是违法的。用违法的方法去查处违法的行为，固然可以震慑官吏，却会让官吏们丧失是非感，因为主动行贿本身就以非为是。这让太宗没有办法作出反驳，只好从善如流。钓鱼式执法合法否？钓鱼执法的法理分析一、违背了行政合法性原则。《行政处罚法》第三条：没有法定依据或者不遵守法定程序。二、违背了行政处罚公正公开原则。《行政处罚法》第四条。三、违背了处罚与教育相结合原则。《行政处罚法》第五条。四、违背了保障当事人程序权利原则。《行政处罚法》第六条。例三、连坐式执法的风险案一：重庆市渝北区政府下发的通告称：即日起，全区各级机关、企事业单位干部职工、学校教师和学生等，不得搭非法营运摩的，违者将通报其所在单位，并公开曝光。案二：江西省丰城市拆迁中，有人被停职，有人被威胁停发工资，连一些低保户都被告知，如不配合将被停发最低生活保障。（09年1月10日《中国青年报》）案三：1.公安部近日给全国交管部门下发《关于修改酒后驾驶有关法律规定的意见(意见稿)》提出：“与醉驾司机同乘一车的乘客也应进行处罚”。（09年10月11日《广州日报》）2.《吉林省实施〈道路交通安全法〉办法（修订草案）》，则规定对醉酒驾驶自行车、三轮车等也要罚款。3.江苏镇江交管部门联合当地餐饮行业协会，让醉驾司机进餐的饭店也承担相应责任。对连坐式执法的法律分析央视网法治时评：“连坐式执法”于法无据、于情不通。把本来应该由政府相关部门承担的责任“分摊”到不同社会群体身上。比如治酒驾、摩的，是交管等部门的职责，凭什么去“处分”相关酒店、甚至乘客呢？这样的行政思维，不符合法治精神。【谚语】：天真的孩子很可爱，天真的法盲很可悲。二、依法行政风险的法律防控（一）提高法律风险的防范意识1、牢固法治理念，杜绝人治：法律至上2、转变执法理念，突出柔性：权利至上3、树立服务理念，理顺职能：服务至上（二）强化法律风险的防范措施1、完善法律体系，注重健全2、规范行政行为，注重合法与合理性3、健全监督体系，注重功效法律风险防范意识缺乏的危害性三鹿奶粉事件三鹿自07年12月就陆续收到消费者投诉，但直到08年5月17日客服部才书面向田文华等集团领导报告。7月24日向检疫局送检16批次的样品；8月1日正式获知其中15批次检出了三聚氰胺。但得知消息后到9月中旬，三鹿共生产奶粉72批次达900多吨；销售69批次达800多吨，销售所得超过4000万元。8月1日前三鹿的法律风险已经实际发生，导致出现产品质量问题的原因是他人违法所致，但三鹿一直没有将这一事件纳入法律框架范围内进行处理，忽视了法律风险的存在及其严重性。（一）完善法律体系，注重健全思路：（1）坚持数量型立法与质量型立法并重，实现从单纯弥补空白向兼顾制度完善转变。（2）注重立法的重点。原则：法律保留、法律优先等程序：（1）民主立法（2）科学立法①技术意义科学完善②价值意义公平正义③实质意义适应发展（3）备案审查（二）规范行政行为，注重合法与合理性第一、行政行为必须规范（1）是由行政权的特性所决定（2）是民本理念的必然要求----以民为本（3）是依法行政的主要任务第二、规范行政行为的基本要求（1）合法行政（2）合理行政（3）程序正当（4）公开行政（5）均衡行政案例：曝光式执法09年11月6日扬子晚报：南京通过媒体曝光酒驾车者，首批公布的名单共有106人。交管部门认为，曝光可以使醉驾者得到震撼。被曝光者则表示“很震惊”。曝光式执法的法律分析对于行政机关来说，合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则。合法行政：权力的取得须获得法律授权；权力的行使要有法律法规依据且不与法律相抵触。法无授权即禁止。按照相关的法律法规，醉酒驾车者已被处以了拘留和罚款的处罚，在法律上没有明确授权的情形下采用“公开曝光”，不啻于是法外加刑。（2）合理行政《治安管理处罚法》第66规定:卖淫嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第一、行政的生命在于裁量：自由裁量权行政裁量权种类:（1）在行政处罚、给付幅度内的自由裁量权；（2）选择行为方式的自由裁量权；（3）作出具体行政行为时限的自由裁量权；（4）对事实性质认定的自由裁量；（5）对情节轻重认定的自由裁量权第二、行政裁量权的滥用必须控制一是行为方式不合理、方法不正当例：《河南日报》河南扶沟严家义司机开着单位的车在买菜回来的路上，被尉氏县交通运输管理所以“非法营运”为由开出了一张高达3亿元的罚单。在交了200元罚款后得以离开。二是裁量过程不透明、裁量结果不公平例：《人民日报》2009年8月12日：广州某工商所查处了两起无照擦皮鞋案件，一个罚了2000元，另一个