浅析房地产信托的模式及法律风险控制

浅析房地产信托的模式及法律风险控制自中国人民银行发布《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（银发[2003]121号）后，“房地产信托”一词频繁出现于各类媒体，房地产信托产品受到信托投资公司、房地产企业和投资者的广泛关注，房地产信托成为信托投资公司的重要业务，为广大房地产企业提供了融资途径，为普通投资者向利润丰厚的房地产业投资提供了契机。从法律上看，“房地产信托”一词表述不够严谨。根据《信托投资公司管理办法》第二十条的规定，信托投资公司的信托业务有二：一是资金信托业务，二是动产、不动产及其他财产信托业务。从我国目前的房地产信托产品来看，既有投资者将资金委托给信托投资公司用于房地产投资，也有房地产企业将房地产项目、公司股权等委托给信托投资公司管理。也就是说，既有资金信托，也有不动产及其他财产信托。但不论哪种类型的房地产信托，其目的均是通过信托方式解决房地产企业的融资难题。因此，目前的房地产信托，并非真正意义上的不动产信托，而是资金投向为房地产项目的一种信托产品。虽然房地产信托同时受到信托投资公司、房地产企业和投资者的青睐，但由于我国信托法律制度不健全、房地产经营风险度高，房地产信托存在较高的法律风险，应予严格控制。一、资金信托类房地产信托（一）贷款模式贷款模式是指投资者将资金委托给信托投资公司管理，信托投资公司按照信托合同的约定，将投资者集合的信托资金借给房地产企业，房地产企业在借款期限届满后向信托公司还本付息，信托公司向投资者支付投资资金及收益。该模式的优点在于：涉及法律关系不多，交易环节较少，操作方便、成本相对不高。该模式的缺点在于：只有二级以上资质的房地产企业才能在完成前期开发工作（取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证）后，才能通过这一模式融资，并且开发项目资本金比例不低于35%，资金投放时间、资金投放范围、资金比例均受到限制；信托投资公司接受资金信托合同不得超过50份，每份合同金额不得低于人民币5万元，不能满足较大规模项目的资金需求（这是所有资金信托类房地产信托的共同缺点，以下不再赘述）；利息率受到管制。该模式的法律风险控制要点在于：控制委托人和受益人的个数，防止信托合同虽然不足200份，但因委托人和受益人的个数超过200个而被认定为违规（此为所有资金信托必须控制的风险，以下不再赘述）；合理评估担保物的价值，调查抵押物权利状况，防止担保物不足值或权利受限；房地产企业提供信用保证，分解担保风险；按施工进度发放贷款，严格监督贷款运用，防止贷款被挪用。（二）股权融资模式股权融资模式是指投资者将资金委托给信托投资公司管理，信托投资公司按照信托合同的约定，将投资者集合的信托资金用于认购房地产企业增资扩股的股份，房地产企业的股东在期满后溢价购回购信托投资公司所认购的股份，信托投资公司向投资者支付投资资金及收益。该模式的优点在于：资金投放时间不受限制，避免因项目未取的“四证”而不能投资；项目资本金比例不受35%的限制，降低房地产企业自有资金比例；信托投资公司可以参与企业决策，进一步防范风险。该模式的缺点在于：增加注册资本，需召开股东会决议，并办理相关验资、企业变更登记、颁发出资证明书等手续，操作较为复杂；存在信托投资公司到期不回转所购股份或者房地产企业股东不回购股份的风险；因股权买卖并非真实交易目的，存在被认定为企业间借贷的风险。该模式的法律风险控制要点在于：明确信托投资公司用以购买股份的资金系信托资金，而非其固有资金，防止被认定为企业间借贷或信托投资公司到期不回转房产；选派具有房地产开发经验的人员代表信托公司参与管理，防范项目开发风险；由房地产企业对其股东购回股份进行担保，防止股东不回购股份。（三）置业模式置业模式是指投资者将资金委托给信托投资公司管理，信托投资公司按照信托合同的约定，将投资者集合的信托资金贷用于购买房地产企业开发的房产，然后将房产对外出租或出售，从而获得收益，信托投资公司向投资者支付投资资金及收益。该模式的优点在于：可通过收取房租长期获取收益，或者待房价上涨后获得收益；因系真实买卖，没有被认定为无效的风险或无法回购的风险。该模式的缺点在于：因受房屋预售制度的限制，资金投放时间、投放额度均受制约，无法满足前期项目开发的资金需求；如果购买的房产无法出售或出租，投资目的无法实现；所涉税费较多，成本较高；无法监控所购房产的开发建设，存在不能按期接房或办理产权证的风险。该模式的法律风险控制要点在于：认真审查拟购房产项目的相关证照、查清是否存在抵押、查封情形、土地出让金交纳情况等，最好选择已竣工备案的房产；要求房地产企业提供足值的担保，防止无法追究其逾期交房、逾期办证等违约行为的责任；如果整体收购房产项目，可以采用股权收购的方式，以减少交易成本。（四）资产池模式资产池模式是指投资者将资金委托给信托投资公司管理，信托投资公司按照信托合同的约定，将投资者集合的信托资金贷用于购买房地产企业开发的房产，房地产企业在约定的期限按原价或溢价回购该放产，信托投资公司向投资者支付投资资金及收益。该模式的优点在于：无需考虑所购房产能否出租或出售的风险，收益较稳定；一般是以低于房产实际价值的价格收购，房地产企业不回购的可能性较小，即使不回购，也可以通过转售收回成本和收益。该模式的缺点在于：因受房屋预售制度的限制，资金投放时间、投放额度均受制约，无法满足前期项目开发的资金需求；所涉税费较多，成本较高；因买卖并非真实交易目的，存在被认定为企业间借贷的风险；如利润较高，存在信托投资公司不予回转的风险；如果房地产企业到期不回购，该房产又无法出售，则面临成本和收益无法实现的风险。该模式的法律风险控制要点在于：认真审查拟购房产项目的相关证照、查清是否存在抵押、查封情形、土地出让金交纳情况等，最好选择已竣工备案的房产；以低于房产价值的价格购买，并由房地产企业提供足值担保，防止其到期不回购或者所购房产到期无法处置；明确信托投资公司用以购买房产的资金系信托资金，而非其固有资金，防止被认定为企业间借贷或信托投资公司到期不回转房产；如果整体收购房产项目，可以采用股权收购的方式，以减少交易成本。（五）融资租赁模式融资租赁模式是指投资者将资金委托给信托投资公司管理，信托投资公司按照信托合同的约定，将投资者集合的信托资金购买房地产企业开发的房产，然后将该房产租给该房地产企业使用，房地产企业向信托投资公司支付租金，到期回购该房产，信托投资公司向投资者支付投资资金及收益。该模式的优点在于：只要信托投资公司具有融资租赁的业务资格，可以避免类似资产池模式被认定为企业间借贷的风险；能获取稳定的收益；到期不回购的风险较小。该模式的缺点在于：因受房屋租赁制度的限制，资金投放时间、投放额度均受制约，无法满足前期、中期项目开发的资金需求；所涉税费较多，成本较高；存在房地产企业到期不回购房产的风险。该模式的法律风险控制要点在于：认真审查投资房产项目的相关证照、查清是否存在抵押、查封情形、土地出让金交纳情况等，避免采取预售、预租方式；以低于房产价值的价格购买，并由房地产企业提供足值担保，防止其不按期支付租金，或到期不回购，或者所购房产到期无法处置；如果整体收购房产项目，可以采用收购股权的方式，以减少交易成本。二、不动产及其他财产信托类房地产信托（一）不动产信托受益权转让模式不动产信托受益权转让模式，是指房地产企业将房产委托设立为信托财产，取得信托财产的信托受益权，然后委托信托投资公司将该信托受益权转让给投资人，并通过租金或溢价回购信托受益权等方式向投资人支付回报。该模式的优点在于：因不系资金信托，可以突破“信托合同不得超过200份，每份合同金额不得低于人民币5万元”的限制，满足房地产企业较大的资金需求，吸引更多的投资者；资金投放时间不受限制，避免因项目未取的“四证”而不能投资；项目资本金比例不受35%的限制，降低房地产企业自有资金比例；可以取得较稳定的受益。该模式的缺点在于：由于信托财产登记和转移制度不完善，无法解决信托财产的独立性；所涉税费较多，交易成本较高；由于信托投资公司系房地产企业的受托人，着重于维护房地产企业的利益，投资者的风险较大。该模式的法律风险控制要点在于：认真审查信托房产的相关证照、查清是否存在抵押、查封情形、土地出让金交纳情况、租金收益情况等；以低于受益权价值的价格购买，并由房地产企业提供足值担保，防止其不按期支付租金或到期不回购。（二）股权信托受益权转让模式股权信托受益权转让模式，是指房地产企业将股权委托设立为信托财产，取得信托财产的信托受益权，然后委托信托投资公司将该信托受益权转让给投资人，并通过分红或溢价回购信托受益权等方式向投资人支付回报。该模式的优点在于：因不系资金信托，可以突破“信托合同不得超过200份，每份合同金额不得低于人民币5万元”的限制，满足房地产企业较大的资金需求，吸引更多的投资者；资金投放时间不受限制，避免因项目未取的“四证”而不能投资；项目资本金比例不受35%的限制，降低房地产企业自有资金比例；所涉税费相对较少，交易成本相对不高；可以取得较稳定的收益。该模式的缺点在于：由于信托财产登记和转移制度不完善，无法解决信托财产的独立性；由于信托投资公司系房地产企业的受托人，着重于维护房地产企业的利益，投资者的风险较大。股权信托受益权转让模式的法律风险控制要点在于：认真评估、调查信托股权的基本情况；以低于受益权价值的价格购买，并由房地产企业提供足值担保，防止其不按期分红或到期不回购。三、混合信托类房地产信托混合信托类房地产信托主要有两种模式：一是资金信托与不动产信托受益权转让相结合的模式，二是资金信托与股权信托受益权转让相结合的模式。资金信托与不动产信托受益权转让相结合的模式，是指房地产企业将房产委托设立为信托财产，取得信托财产的信托受益权，然后委托信托投资公司将该信托受益权转让给投资者，并通过租金或溢价回购信托受益权等方式向投资者支付回报；同时，投资者将资金委托给信托投资公司管理，信托投资公司按照信托合同的约定，将投资人集合的信托资金用于购买房地产企业的不动产信托受益权。资金信托与股权信托受益权转让相结合的模式，是指房地产企业将股权委托设立为信托财产，取得信托财产的信托受益权，然后委托信托投资公司将该信托受益权转让给投资者，并通过分红或溢价回购信托受益权等方式向投资者支付回报；同时，投资者将资金委托给信托投资公司管理，信托投资公司按照信托合同的约定，将投资人集合的信托资金用于购买房地产企业的不动产信托受益权。混合信托类房地产信托的优点在于：如果投资者的资金总额低于不动产信托受益权或股权信托受益权的出让总价，资金信托不成立，不动产信托受益权无需转让，房地产企业可以就该房产采取其他信托模式筹资；信托投资公司系投资人的受托人，可以为投资人的利益参与房产的管理，降低投资者的风险；可以取得较稳定的受益。混合信托类房地产信托的缺点在于：因涉及资金信托，信托投资公司接受资金信托合同不得超过200份，每份合同金额不得低于人民币5万元，不能满足较大规模项目的资金需求；如果集合资金无法购买不动产信托受益权或股权信托受益权，资金信托和不动产信托或股权信托的目的都无法实现；信托投资公司同时为投资者和房地产企业的受托人，不能很好平衡委托人之间的利益冲突。混合信托类房地产信托的法律风险控制要点在于：明确约定信托投资公司可以将不同委托人的信托财产进行相互交易，如果无该约定，信托投资公司很可能不能进行此类交易；明确信托投资公司将不同委托人的信托财产进行相互交易的价格，防止信托投资公司侵害一方或双方委托人的合法权益，避免信托投资公司与委托人之间因交易价格产生纠纷。综上所述，鉴于我国信托法律制度不健全，房地产经营的政策变动大，信托投资公司、房地产企业和投资者都要合理评估各类房地产信托存在的法律风险，尽可能予以避免，促进房地产信托业务健康发展。