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委托理财案件纠纷中的疑难问题I.委托理财案件中的基本法律问题一、是否有必要将委托理财合同纳入到现行有名合同的框架之中•1、与私募基金、信托、委托、行纪、代理、合伙、借贷等的区分与交叉•2、裁判理念的选择：是“削足适履”还是“为足制履”二、委托理财是否属于需要特许的经营行为•（一）金融机构•1、商业银行：商业银行法第三条商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。•2、证券公司：证券法第一百二十五条：经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（六）证券资产管理；•3、信托公司：信托法第四条受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。•（二）其他机构•1、境外投资者•2、投资（咨询）公司•3、其他公司•（三）自然人三、如何认定保底条款的效力•（一）保底条款的类型•1、保本及固定收益•2、保本及最低收益•3、保本•（二）受托主体对保底条款效力的影响•1、证券公司：中国证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》（2004年2月1日起施行）第四十一条规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：……（二）向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”•2、基金公司：《证券投资基金法》（2004年6月1日起施行）第二十条：“基金管理人不得有下列行为：……（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失”。•中国人民银行《货币市场基金管理暂行规定》（2004年9月1日起施行）第十一条：“基金管理公司应当在招募说明书及宣传推介材料中列明，投资者购买货币市场基金并不等于将资金作为存款存放在银行或存款类金融机构，基金管理公司不保证基金一定盈利，也不保证最低收益。”•3、信托公司：中国人民银行《信托投资公司管理办法》（2002年6月）第三十一条规定：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益……”。第六十五条规定：“信托投资公司违反本办法第三十一条规定的，按照《金融违法行为处罚办法》第二十八条规定进行处罚。”•中国银监会于2004年12月下发《严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》•4、保险公司•中国保监会《投资连结保险管理暂行办法》（2000年2月18日起施行）规定：“本办法所称投资连结保险，是指包含保险保障功能并至少在一个投资账户拥有一定资产价值的人身保险产品。投资账户是指保险公司依照本办法设立的，资产单独管理的资金账户。投资账户应划分为等额单位，单位价值由单位数量及投资账户中资产或资产组合的市场价值决定。投保人可以选择其投资账户，投资风险完全由投保人承担。”•中国保监会《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》（2002年1月1日起施行）第八条对投资连结保险的信息披露做出要求，投资连结保险的产品说明书应当包含风险提示，在产品说明书封面显著位置用黑体字打印：“投保人要承担该产品投资风险。”•万能寿险产品许诺为投保人的个人投资账户提供保底收益。平安智富人生终身寿险（保证利率为年利率1．75％。太平洋保险的太平盛世万能寿险则保证中国人民银行颁布的二年期居民定期储蓄存款利率。•5、商业银行•《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005年11月1日起施行）规定：在约定条件下，商业银行可以提供保证收益理财计划（保底）或保本浮动收益理财计划（保本）。•保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益，应是对客户有附加条件的保证收益。商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。•向客户承诺保证收益的附加条件，可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等，使用附加条件所产生的投资风险应由客户承担。•（三）保底条款无效的责任承担原则•1、保底条款无效对合同效力的影响•（1）合同无效•合同法第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。•通常处理原则：本金全额返回加算全部或部分利息•（2）仅保底条款无效合同有效•合同法第56条：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分依然有效。”•通常处理原则：•①资产管理约定有效•②保底条款无效导致合同目的不能实现可适用合同解除，或保底条款属于受托人欺诈，适用合同撤销之规定•③解除或撤销后进行清算，返回剩余财产•④对本金损失按导致条款无效的过错分担•⑤预期或合理收益是否保护存在争议四、行业规范和监管审批对合同效力的影响《商业银行个人理财业务管理暂行办法》•第四十五条商业银行开展个人理财业务实行审批制和报告制。第四十六条商业银行开展以下个人理财业务，应向中国银行业监督管理委员会申请批准：（一）保证收益理财计划；（二）为开展个人理财业务而设计的具有保证收益性质的新的投资性产品；II.若干典型案例及其裁判思路一、民间委托理财•1、潘某某诉韩某某委托理财合同纠纷案——(2012)**商初字第347号要旨：原告与被告订立的委托投资协议，双方意思表示真实，内容不违反《民法通则》、《合同法》以及国家金融法规的强制性规定，当事人的意识自治应受到尊重，该协议应认定有效。虽然股市有风险，但赢利各半分成，亏损全部补偿的特别约定，是双方所设定的一种激励和制约机制各方应切实履行。•2、胡某某诉重庆某某科贸**有限公司民间委托理财合同纠纷案——(2011)**民初字第06303号•本院认为，原、被告之间签订的《现货交易咨询服务协议书》属双方当事人的真实意思表示，不违法法律规定，应属有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，至2011年6月协议已经到期，根据协议约定，原告可以提取账户本金，原告起诉要求被告返还本金10000元的诉讼请求，本院予以支持。•从2011年4月，被告未按合同约定向原告支付每月应付固定利润，已经违约，原告要求被告支付2011年4月至6月固定利润及按本金20%的标准支付违约金的请求，符合合同约定，本院予以支持。按合同约定标准计算，被告应支付原告2011年4月至6月固定利润900元，并支付违约金2000元。•3、朱某某与王某某委托理财合同纠纷上诉案——(2012)**民终字第14959号•在案协议中双方关于受托方保证委托方的资金不受损失以及由受托方向委托方支付固定收益的约定，属于保底条款，该条款内容违背我国民法的公平基本原则以及委托关系中责任承担规则，亦违背基本经济规律和资本市场规则，应属无效。因该保底条款系协议的目的条款和核心条款，是双方权利义务的基础，故该条款无效导致该委托理财合同无效。•无效合同自始即不具有法律效力，当事人基于无效合同的相关权益应当恢复至该合同订立之时的状态。据此，根据无效合同的处理原则，王某某作为本案委托理财合同的受托方应向委托方朱某某返还其委托财产。•判决：二、王某某于判决生效后十日内返还朱某某八万一千四百元九角五分并支付相应利息（自二○一一年十二月六日起至实际付清之日止的利息，以八万一千六百四十三八角八分为基数，按中国人民银行公布的同期定期存款利率计息）；•4、屈某与罗某某委托理财合同纠纷——(2011)**民四(商)终字第849号•原审法院经审理后认为，根据《中国人民共和国证券法》第一百四十五条规定,证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。本案罗某某系财通证券有限责任公司的证券从业人员，其私下与屈某签订的《委托合作理财协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。•《委托合作理财协议》从订立开始就无效，因该合同而取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，罗某某作为证券公司工作人员，明知法律禁止其私下接受客户，其仍与屈某签订委托合同，造成合同无效，罗某某负有一定的责任。屈某有十几年的炒股经验，且明知罗某某是证券公司的工作人员，仍与罗某某签订《委托合作理财协议》，造成合同无效，•屈某也负有相当的责任，对于其余的炒股亏损42,928.30元，罗某某不同意全部承担，基于原、罗某某双方都有过错，因此由屈某、罗某某各承担21,464.15元。•5、金某、张某与甲投资管理公司金融委托理财合同纠纷案－(2011)**民六(商)终字第197号•本院认为，讼争《代客理财协议书》约定甲证券公司营业部委托金某之父代为投资理财，年投资回报8.5%。该约定表明，受托方金某之父获取甲证券公司营业部的融资100万元用于股票操作，协议到期后，金某之父负有归还甲证券公司营业部该100万元本金及按照年利率8.5%计算的利息的义务，显然，金某之父的缔约目的在于融资，•而甲证券公司营业部的缔约目的在于追求资产的固定本息回报，其对于金某之父管理资产行为及收益后的分成并无预期，上述关于收益率的约定性质上属于保底条款。此种情形下，双方之间的委托理财关系与通常的借贷关系并无二致，因甲证券公司营业部的行为违反了我国法律相关禁止性规定，故金某之父与甲证券公司营业部之间属于以委托理财为表现形式的无效融资关系。二、非金融企业受托理财•某投资管理有限公司与某**有限公司、某汽车加气设备维修有限公司委托理财合同纠纷案－(2011)**民五(商)终字第16号•院认为，根据《风险代理协议》的约定，原**证券张杨路营业部给付东方**公司3,000万元，并将东方**公司委托的资产增值至5,500万元，之后东方**公司提取2,500万元，其余钱款归属原**证券张杨路营业部。该项约定的核心意思为，•东方**公司到期能够按照《风险代理协议》获取固定的2,500万元收益，在性质上属于保本固定收益的理财。究其法律性质，该约定虽在形式上以理财为名，但在履行方式上，以付出一定金额的本金，在保证本金不受损的前提下获取固定金额的收益，实质上与借款关系并无不同。鉴于上述约定违反了相关法律规定，原审法院认定双方当事人之间系以委托理财为表现形式的无效借贷并无不当，本院予以确认。•系争委托理财合同被认定无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的相关规定，合同双方均负有返还财产的义务。鉴于**投资公司实际已无法返还国债，原审法院以无效合同终止日的国债的收盘价为依据折算出**投资公司应补偿的数额并无不妥。东方**公司要求**投资公司赔偿其国债孳息损失无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于**投资公司作为专业的理财机构，对合同无效负有主要过错责任，原审法院对其要求东方**公司支付系争款项的相应利息的主张不予支持亦无不当。三、证券公司受托理财•1、上海**实业总公司诉**证券有限责任公司等委托理财合同纠纷案－（2004）**民三（商）初字第327号•本院认为，被告**证券为综合类证券公司，应当具备受托理财的法定资质，且系争《委托国债投资管理合同》亦真实反映了双方当事人的意思表示，故该合同应为合法有效。但原告与被告**证券同时又在合同及补充协议中约定了保底条款，。•由被告**证券向原告承诺支付委托投资的固定收益。依据合同法公平原则以及证券法的有关禁止性规定，该保底条款应属无效。原告据此诉请的13.6万元约定收益，本院亦不予支持。被告**证券在委托合同期间按约履行了以原告名义代为投资国债交易，但在合同的实际履行中，却擅自将原告持有的国债用于质押回购，并导致国债灭失。被告**证券的上述行为已构成根本违约，并且从根本上否定了双方的委托代理关系，理应承担全部的返还责任。•被告**证券辩称原告交付的委托资产系人民币300万元，另40万元属保底收益。因系争合同以及相关的资产管理证明书均反映原告实际交付的委托资产为人民币340万元；即使被告**证券的抗辩成立，该40万元亦非本案系争合同所产生的收益。综上，被告**证券的辩称事由不能成立，本院不予采信。•判：被告**证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海**实业总公司委托资金人民币340万元•2、**证券有限