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公务法人问题研究【摘要】本文通过对一起学生诉学校要求颁发毕业证、学位证的行政案例分析,提出了我国行政诉讼实践中出现的一个新问题,即国家设立的公立学校等事业单位能否成为行政诉讼被告,对于这类履行一定公务职能的机构应如何定位。大陆法系国家公务法人的概念对我们有一定借鉴意义。作者认为,应当将履行公共管理职能的事业单位、社会团体定位于公务法人,公务法人与其使用者之间的关系不止单纯的民事关系一种,还包括行政法律关系。公务法人制定内部规则应当遵守法律保留和法律优先原则,不得与法律法规相抵触。公务法人与利用者、使用者发生行政纠纷后,应通过行政诉讼途径解决。【关键词】学校；公务法人；行政诉讼；事业单位；社会团体一、案例及问题某大学二年级学生田某因在一次考试中携带记有公式的字条而被监考老师停止考试，后学校教务处以考试作弊为由，依据学校关于严格考试纪律的文件对田某作出退学处理。但该退学处理决定并未得到实际执行。在此后的两年中，田某以一名正常学生的身份继续使用学校各项设施，包括校医院、图书馆、教室，继续享受学校补助金，也交纳了学费，修完了所有学分并参加了实习和毕业设计。临近毕业时，学校以此前对田某已作退学处理，故已丧失学籍为由，拒不发放毕业证、学位证、派遣证等。田某认为学校拒发毕业证、学位证的行为侵犯了其合法权益，向法院提起诉讼，请求法院判令学校发放毕业证、学位证等。法院经审理，认为学校拒绝颁发毕业证的行为缺乏法律依据，判令学校在一个月内向田某颁发毕业证，在两个月内组织学位委员会讨论学位问题。本案提出的核心问题是：1．学校的性质及法律地位是什么？2．学校等事业单位与成员或利用者的关系属何种法律关系？3．事业单位制定的内部规则的效力如何？4．事业单位与利用者之间关系的监督与救济途径有哪些？二、学校的性质及公务法人在我国，关于学校的性质问题，理论界和实务界的认识比较一致，都将其定位于事业单位，[1]这种定位的依据是《民法通则》。该法将法人分为企业法人、机关、事业法人和社团法人，划分企业法人与机关、事业法人的一个重要标准就是是否营利，凡是以营利为目的设立的均为企业法人，而不以营利为目的设立的组织为机关、事业、社团法人。1995年颁布的《中华人民共和国教育法》第25条明确规定，国家举办学校及其他教育机构，国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。机关、事业、社团法人不得营利的原因在于，多数行政、事业法人的经费来源于国家或社会，有确定的用途即为社会公共利益服务，也无需纳税。区分企业法人与机关事业法人的另一个重要标准就是设立的依据。企业法人是依照民事法、商事法律设立的，如公司法、合伙法、企业法。而设立机关事业社团法人的依据是组织法和行政法律规范。如学校的设立必须依照教育法、事业单位登记管理暂行条例进行。作为事业单位，学校的法律地位比较特殊。一方面，学校像其他民事主体一样，享有普通的民事权利，也承担一般的民事责任。如《高等教育法》规定，高等学校自批准设立之日起取得法人资格，在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。学校从事民事活动时，如采购办公用品、建筑校舍、出租场地等，与其他企业、机关、社团法人并无区别。另一方面，学校与学生、教职员工之间的关系既有民事法律关系，又存在民事法律关系以外的其他关系。如学校对未成年学生负有保护义务，对于在校的未成年人，学校应承担监护责任。[2]但学校与学生之间的教育与受教育关系则显然不是一般的民事关系。因为如果将学校与学生之间的教育关系视为普通民事关系，则无法解释为什么学校对学生享有特殊的管理权限，如纪律处分，颁布学历学位证书，制定校纪校规。因此，学校作为事业单位，既享有一般民事主体的法律地位，又有区别于民事主体而近似行政主体的法律地位。为了更清楚地了解学校的性质及特殊法律地位，我们不妨对学校进行一些横向比较。在法国、德国等大陆法系国家，学校通常分为国立(公立)及私立两种。国立学校属于公营造物或公共公益机构的一种。所谓公营造物，按照德国行政法之父奥托•迈耶的解释，就是掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地为特定公共目的而服务。[3]设立公营造物的行政主体依计划对其加以领导并监督，从而确保公营造物之利用者应有之权益。公营造物又分为广狭二义。广义的营造物“系指行政主体，为达成一定目的，以人及物构成而继续设置的设备。”狭义的营造物“仅指广义营造物中，直接供一般公众利用者之一类而言。此种营造物，乃行政主体，依其设备，在合乎人民之种种利益之下而达到行政上之目的。”[4]由于公营造物是德国法、日本法构建的概念，其名称直接从日本用语抄袭而来，极易被误认为物理面上的建筑概念，将其称为“公共设施”、“公共设备”又容易使人联想到类似交通标志，政府机构的建筑等公共建筑物上，所以也有人称之为“公务法人”、“公共机构”。[5]法国学者将其称为“公立公益机构”。[6]我国学者在介绍法国此类性质的组织时，称之为“公务法人”、“公共机构”。[7]为了研究方便，我们以下论述中，将其统称为“公务法人”，其范围与公营造物相同。大陆法系的国立学校等公务法人通常被界定为行政组织的一种。与其他类似机构一样，它们既不是企业法人，也不是单一的民事主体，而是负担特定目的提供专门服务的行政机构。之所以称之为行政组织的一种，就是因为这种组织型态的产生有其特殊的历史背景。正如德国行政法学家穆勒所言，公共营造物(即公务法人)是行政法上特有的，在十九世纪才产生的组织型态。营造物产生的初期是在自由法治国时期，为免于法律保留的拘束，行政机关得以在高度自由下完成其特定任务而设立的。随着国家任务不断扩充，国家负担大量给付行政，有些任务具有特殊性与技术性，为了执行方便，就成立公务法人，来执行这些任务。如负责邮政、铁路、公路、水电事业的机构就是在这种背景下产生的。[8]公务法人具有独立性能够避免一般行政上的官僚习气和僵化手续，保持一定程度的精神自由，也容易得到社会上的赞助。[9]可以说，公务法人是近代行政管理的一种新技术，是行政组织在新的历史条件下的一种扩张形态。之所以说它负担有特定目的，是因为公务法人通常为社会提供特定的服务，而且是通过人与物结合的方式提供服务，其服务的范围也十分广泛，主要包括科研、教育、文化等领域。所以说，公务法人不同于私法人，也不同于其他公法人，如公法社团等，它具有一系列自身的特点：首先，公务法人是依照公法设立的法人，是公法人的一种，不同于依私法设立的私法人。众所周知，“大陆法系国家其法制之基本架构，既仍建立在公法和私法二元化基础上”。所谓公法人就是“根据公法规定而成立的法人，以公共事业为成立目的”。[10]具体而言，公法人是按照涉及公共利益的法律建立的，能够作为公权力主体行使权力课以义务的组织，它是为了公共利益而存在的主体。它与依照民法、公司法、银行法、企业法等设立的私法人或合伙组织不同。大陆法系国家通常将公法人分为公法团体、公共机构、公法财团三大类。公法团体是依据公法而成立的人的团体，其组成的目的，是追求和保障公共利益及成员利益，如各级国家机关、律师公会、县、市政府均属之；公法财团是指依照公法设立的具有财团性质追求公益为目的的法人，如公基金等。公共机构(公务法人)则是依照公法成立的，由某些物及人组成的，以持续方式达成特定行政目的的组织体。如公立学校、公园、图书馆、博物馆、公立医院等。至于设立公务法人的公法与设立公司、企业法人的私法有何不同，本文在此不赘述。[11]其次，公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负特定的行政职能，服务于特定的行政目的，因而有别于“正式作出决策并发号施令之科层式行政机关。”“其与母体之行政机关间存在着既独立又合作、分工、对抗之关系。”[12]如公立学校通常是国家行政主体设立的。但学校一经设立，就负有提供教育服务的义务，享有自主管理学校事务的权力。同时，公务法人也有别于由成员组成的社团法人(团体)，它是人与物的功能结合，而非人的集合。当然，公务法人与单纯的公物也不同，它不是单纯的供利用的公物，如公路、桥梁，而是人与物的结合，如学校是由教职工、学生、校舍及各类教学设施等组成。再次，公务法人享有一定公共权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任。因此，它不同于行政机关的内部单位和内设机构，也不同于行政机关委托的组织、个人，而是可以以自己名义独立行使某种权力、承担相应法律责任的组织体。最后，公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即普通的民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系，而后者集中体现了公务法人与其他法人的区别。例如，公立学校与学生之间既有民事法律关系，也有公法关系，不同的法律关系则决定不同的法律救济途径。“假设所涉及的是公共争议，那便以行政诉讼方式为主；反之，则便以民事诉讼之途径来救济”。[13]公务法人可分为若干种类，学校只是其中一类。根据台湾学者的归纳，可以将公务法人(公共营造物)分为服务性营造物，指邮局、电信局、港口等；文教性营造物，指公立学校、博物馆、图书馆、文化中心等；保育性营造物，指医院、疗养院等；民俗性营造物；营业性营造物等。上述公务法人中，有些使用关系属于公法关系，如学校、邮局、监狱等，而电信、公立医院、博物馆、文化中心的利用关系则为私法关系。通过上述比较，我们发现我国的事业单位与大陆法系国家的公务法人在功能方面有很多类似之处，如都是国家依法设立的公益组织，具有特定的行政上的目的，提供专门服务。但也必须看到，在我国，由于无公私法之分，也无公法人、私法人之别，故学校等事业单位实际上处于模糊的法律定位。我们常常面对这样一个尴尬境地，在组织形态上，一方面，很多法律法规授权事业单位从事公共服务，履行公权力，有些事业单位实际上成为一类特殊的行政主体。[14]另一方面，人们坚持事业单位与企业及普通国家机关的区别，并习惯于将事业单位(除非获得法律法规授权)排除在行政主体之外。在司法救济问题上，一方面，面对事业单位与其利用者、使用者之间关系的特殊性，人们无法将所有事业单位与利用者之间的所有关系定性为平等主体之间的民事关系而纳入普通民事诉讼中。另一方面，事业单位与其成员或利用者之间的争议又被排斥在行政诉讼之外，于是，此类争议成为司法救济的真空地带。为了解决这一矛盾，行政诉讼实践采用“法律法规授权组织”这一概念，认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为，均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说，这只是权益之计。因为它并没有解决法律法规为什么要授权，在何种情况下授权？对谁授权等基本理论问题。相比之下，大陆法系国家公务法人的概念以及建立在公私法二元化基础上的特有司法救济制度对我们解决事业单位的定性及救济问题具有借鉴意义。笔者认为，将学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，提供全面的司法救济途径，绝不只是称谓的改变，而是在我国现有行政体制及救济制度下，更新行政主体学说，改革现行管理和监督体制，提供全面司法保护的一次有益探索。特别在我国法院诉讼活动区分为民事诉讼和行政诉讼的前提条件下，重新研究事业单位的性质并准确定位更具有十分重要的意义。三、公务法人与利用者之间的关系学校与学生之间的关系不仅限于平等民事主体之间的关系，而且还应包括公务法人与其利用者之间的公法关系。公务法人与利用者之间的关系取决于公务法人的身份和地位。如果公务法人以公务实施者的身份出现，那么，与利用者之间的关系属公法上的关系，即行政法律关系；如果公务法人以民事主体身份出现，则与利用者之间的关系属私法关系，即民事法律关系。这里我们重点要分析公务法人实施公务时与其利用者之间存在何种法律关系？有何特点？在大陆法系国家，公务法人与利用者之间的关系，根据不同方式，可以分为不同种类。一是根据利用关系的是否出于公务法人的强制可将其分为任意利用与强制利用。[15]前者是指“其利用与否，在于利用人之自由意思”，如公法契约就是这种情况。后者是指“行政主体，为