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上海证券交易所第20期联合研究计划——国资管理与央企控股上市公司治理结构优化研究1国资管理与央企控股上市公司治理结构优化研究承接单位：华东政法大学负责人：陈岱松、张卫东成员：贾希凌邱进前朱晓喆杨海峰魏华文杨席荣华王蕾姜伯韬何单蔡利初卢鹏黄扬杰吴诗婧上海证券交易所第20期联合研究计划——国资管理与央企控股上市公司治理结构优化研究2课题摘要上市公司是资本市场最重要的主体之一，央企控股上市公司是上市公司中最重要的力量。从整体上看，央企控股上市公司不仅是各行业的排头兵，也是促进我国资本市场健康发展的重要力量。央企控股上市公司的治理结构的优化程度、治理效率的高低，不仅是国资管理体制改革成败与国有资产保值增值重要目标实现程度的重要标尺，还是关乎整个资本市场能否健康发展的一个重要因素。目前，央企控股上市公司治理结构存在如下问题：一是内部治理结构尚需进一步优化。上市公司所有者缺位，国有股投资主体不明确；委托代理机制失灵；公司内部人控制问题明显；高管激励约束机制不合理。二是公司治理的外部环境有待进一步完善。公司控制权市场严重扭曲；对公司治理进行不适当的行政干预；经理人市场较为落后；证券市场中介机构的监督作用发挥不明显。因此，优化央企控股上市公司治理结构，需要在以下方面加以改进：其一，完善央企控股上市公司的内部治理结构。优化股权结构，逐步壮大机构投资者股东；优化董事会结构，严格规范董事会职权；健全高效的激励约束机制，提升央企控股上市公司治理效率；改进央企控股上市公司的内部监督机制。其二，尽快培育良好的公司治理外部环境。摒弃各种形式的行政干预，充分保障公司控制权市场功能的发挥；完善相关配套法律制度，优化公司治理的制度环境；建立健全经理人市场，完善经理人的任免制度。其三，充分发挥证券市场对优化央企控股上市公司治理结构的积极作用。提升证券市场中介机构的监督作用；实行严格的信息披露机制，增强经营的透明度；完善证券市场相关制度，规范各种经营行为。上海证券交易所第20期联合研究计划——国资管理与央企控股上市公司治理结构优化研究3第一部分国资管理体制改革与央企控股上市公司的发展一、国资管理体制现状分析——从《企业国有资产法》的角度介入（一）现行国有资产管理体制的理论基础1.“全民所有”的主体缺位及其理论修正我国《宪法》第七条规定：“国有经济即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”《物权法》第四十五条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的除外。”从法律条文的表述来看，国家所有权的概念是我国全民所有制经济在法律概念上的转化。但“全民所有”不可能在法律上构成全民所有财产的权利主体。目前，全体人民唯一的正式代表就是国家。从法学理论上看，国家是由领土、主权和居民三个要素构成，其本身仍是一个抽象的综合体。在国家之下必然还存在着一层代理机制，以形成国家所有权的主体意志。《企业国有资产法》第三条规定由国务院代表国家行使国有资产所有权，实现了与《宪法》和《物权法》的衔接，昀终确定了国务院作为国有资产权利主体的地位，成为国家所有权的“总代理”，各级政府在管理和运营国有资产的过程中统一服从国务院的领导。2．国家所有权的行使——出资人职责的履行《企业国有资产法》第六条规定：“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。”政府作为国有资产的所有者代表也是公共管理职能的承担者，这种职能特征与经营性国有资产保值增值的要求以及对市场竞争的参与相互冲突。因此，对国有资产的管理和运营势必要从政府公共管理职能中分离出来，形成政府作为社会公共管理者和国有企业总“老板”的角色彼此隔离的形态。国有资产的所有者通过授权机制，加长代理链条，由专门机构行使出资人的权利，承担市场经济中相应的义务，并同私人资产所有者一样对国有资产保持着利益上的关注，达到国有资产保值增值的目的。国有资产监督管理委员会（以上海证券交易所第20期联合研究计划——国资管理与央企控股上市公司治理结构优化研究4下简称“国资委”）便在这个授权机制中应运而生，昀终形成从全民到政府再到履行出资人职责机构的代理链条。（二）出资人与监管者——国资委的角色定位1．国资委的身份之辩国资委自成立以来，其角色问题一直饱受争议，原因在于其除承担出资人的使命之外，还履行了非常强大的监管职能，“从某种意义上讲，国资委同时具备监管者和出资者两种身份可以称得上是现行体制的昀大问题。”1国资委角色上的模糊在法理上本身就存在悖论，比如作为“履行出资人职责机构”的国资委在处理与国有企业的关系时应该遵循《公司法》出资人的财产所有权与企业经营权相互分离的原则，这也是《企业国有资产法》第四条中规定的“出资人不干涉企业依法自主经营原则”的应有之义。但作为国有资产监管者的国资委如果违反第四条而不当干预企业经营自主权的时候，又该由谁来监管呢？国资委作为出资人，应该如同淡马锡控股股份有限公司一样以资本运营为主要职能，在法律性质上属于私法人。但国资委“正部级直属特设机构”的身份，以及因为当事人所投资企业与国资委之间不存在直接的资本联系，又使其不可能按照《公司法》对外承担民事责任。2．国资委的职能之辩理论上，国有企业出资人本身不应该同时承担监管职能，否则政企分开的目的无法昀终实现。《企业国有资产法》第十二条所规定的出资人职责只包括“享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利”。但在2003年国务院审议通过的《企业国有资产监督管理暂行条例》中，国资委已经被定位为本级政府的“直属特设机构”以及“国有资产监督管理机构”。这种定位赋予了国资委一定的行政性职能。实践中，这种行政性职能不仅存在，而且日益强势。国资委不仅能对违反国资管理法律法规的个人和组织进行检查和处理，还具有贯彻国有资产法律法规之相关政策和规章的制定权，同时上下级国资委之间存在着很明显的监督指导关系。另外，国资委还可以承担国务院交办的一些管理事项，并在与其他行政部门的协调中履行着相当数量的公共管理职能。国资委要么只做出资人，要么只做监管者。从《企业国有资产法》相关条文的立法目的和表述上看，该法1顾功耘著：《国有经济法论》，北京大学出版社2005年版，第24页。上海证券交易所第20期联合研究计划——国资管理与央企控股上市公司治理结构优化研究5试图将国资委转化为一个“干净的出资人”。而该法第七章“国有资产的监督”中，监管职责被赋予各级人大、各级财政部门、国家审计部门并配置以社会监督。（三）“管资产、管人、管事相结合”原则的法理解析1．管资产——国有资本运营的关键（1）国有资产出资人资本权益的界定和保障。国资委作为出资人，其对国有资产的资本权益主要是指国有资本运营方式的选择，所谓管资产是指出资人决定资产投向、流动、重组和保值增值的相关权利。这种资本运营权行为应严格区别于资本的具体经营权。国有资产在以资本的形式投入国有企业后则转化为国有企业的法人财产权并受到法律保护，由国有企业依法经营。根据《企业国有资产法》第十六条的规定，国有企业法人财产权的内容包括企业依法对全部法人财产占有、使用、收益和处分的权利。企业法人财产中的收益权应该解读为国有资产收益在市场经济体制下的分配，这是社会化资产运用的一种体现。所谓处分也不是所有权中完整意义上的处分权能，即国有企业必须受到国有资产所有者及其授权的出资人的限制,其处分的行为和目的必须服务于国有资产所有者对资本效益的追求。（2）国有资本经营预算制度确立的重大意义。国有资本经营预算，是指国家以出资人身份依法取得国有资本收益，并对所得收益进行分配而发生的各项收支预算，是政府预算的重要组成部分。2国有资本经营预算着眼于国有资本的经济收益，旨在保证国有资产的保值增值，实现国有资本控制力和投资导向作用。《企业国有资产法》将国有资本经营预算制度确立为国资委履行出资人职责的有力工具，体现的是政府作为国有资本的所有者和出资者或者作为出资企业的股东对其资本收益的索取和再分配。依据《公司法》的规定，董事会拥有制定公司年度财务预算决算的权利；股东大会具有审议通过公司年度财务预算决算方案的权利。国有资本经营预算制度的建立与政府作为国有资产出资人的身份相吻合，也与《公司法》的规定实现了衔接。2．管人——解决委托代理问题的核心委托代理问题产生于所有权和经营权的两权分立，是指出资人如何以较小的成本，通过一系列的监督和激励机制提高代理人对资产的忠实和勤勉，并保证代2安建主编：《中华人民共和国企业国有资产法释义》，法律出版社2008年版，第117页。上海证券交易所第20期联合研究计划——国资管理与央企控股上市公司治理结构优化研究6理人的经营行为符合出资人的利益。由于全民所有到国有再到出资人本身就存在着代理关系，于是国有企业中存在着更长的代理链条，使得国家对企业经营者的监督和约束随着代理环节的增多逐渐递减3。对国有企业的人事控制问题也由此更加复杂。国有企业的人事控制不但应该与《公司法》的规定衔接，即以资本关系为基础配置人事权限，还要解决代理链条过长，代理关系非市场化所引起的约束力不断削弱的问题。《企业国有资产法》第二十四条规定：“履行出资人职责的机构对拟任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员的人选，应当按照规定的条件和程序进行考察。考察合格的，按照规定的权限和程序任命或者建议任命。”同时，相对于《公司法》对董监高昀低资格要求的规定，《企业国有资产法》第二十三条对国有企业董监高的任职资格做了更加严格的要求，也体现了该法对国资委人事任免权的约束。3．管事——国资委对国资有资产经营的合理介入国有资产出资人或股东并非所有者以及国有资产出资人因缺少剩余索取权的利益驱动而产生的激励不足等问题，导致现实中国有资产出资人对于经营者的约束力趋于弱化。在重大事项决定权上，法律针对国有资产出资人或股东规定了比普通投资者更加严格的要求。首先，对于国有独资企业和国有独资公司的重大事项，履行出资人职责的机构有直接决定权。《企业国有资产法》第三十二条规定国有独资企业的重大事项除法律、行政法规以及企业章程另有规定的以外，由企业负责人集体讨论决定。其次，对于国有资本控股、参股公司的重大事项，履行出资人职责的机构通过委派股东代表的方式，按照股权关系在股东（大）会和董事会的制度框架下形成决策机制。履行出资人机构委派的股东代表权利行使应当遵照委派机构的指示，并向委派机构报告权利行使的情况和结果。再次，对于国家出资企业的子企业，按照出资关系，由国家出资企业按照《企业国有资产法》相关规则履行出资人职责。《企业国有资产法》第三十八强调只要以国有资产转投资，该投资主体的出资人职责就适用该法。这一规定旨在防止国家出资企业利用转投资行为层层转移优良国有资产至子公司，造成国有资产流失。（四）国资委履行出资人职责的瓶颈问题1．对国资委履行出资人职责能力的质疑3参见徐晓松著：《国有企业治理法律问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第256页。上海证券交易所第20期联合研究计划——国资管理与央企控股上市公司治理结构优化研究7第一，我国经营性国有资产数额巨大。截至2009年12月8日，国资委作为出资人的央企仍然有131家，横跨100多个行业，如果按照管人、管事和管资产相结合的模式进行管理，如此巨大的管理半径必然降低管理质量。我国将一级政府之下的国有资产出资人职能集中于一个机构不能算是一种现实可行的做法4。在这种“勉强为之”的体制之下，单纯依靠出资人职能所形成的约束力又往往是强弩之末，于是便又不得不依靠强势的行政手段。第二，当前，国有资本运营的外部环境是市场化改革和激烈的国际竞争，作为履行出资人职责的机构，其人员配备上需要大量具有宏观经济分析能力、企业资本运作的专业能力以及实践经验的高级人才。但就目前国资委的状况看，其内部工作人员大部分是来自党政机关的行政人员。又因其人力资源管理并未市场化，很难在短期内实现专业人才的储备。第三，国资委如果作为单纯的出资人，国务院国资委所制定的一