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黄再再天元律师事务所合伙人主要内容第一部分PPP项目融资的基础：PPP项目的利益实现方式第二部分PPP项目的融资方式第三部分PPP项目融资中的非法定担保方式第一部分PPP项目融资的基础：PPP项目的利益实现方式传统方式传统建设模式下的收益实现政府土地储备制度土地市场企业（建设单位）BT协议提升土地价值获得土地收入回购款土地收入/收益分成土地收入/收益分成协议政府企业（建设单位）土地兜底出让土地平衡协议政府企业（建设单位）提升土地价值获得土地收入提升土地价值获得土地收入土地分成方式（BT的变形方式）土地平衡方式PPP的回报方式使用者付费方式社会资本提供服务付费最终使用方（经营性项目）社会资本提供服务付费政府或政府部门社会资本可行性缺口补贴政府或政府部门提供服务付费最终使用方可行性缺口补助（VGF）方式可用性付费使用量付费绩效付费政府采购方式（非经营性项目）（准经营性项目）利益实现可行性缺口补助（ViabilityGapFunding），是指使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报，而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式，给予社会资本或项目公司的经济补助。利益实现可行性缺口补助的方式可行性缺口补助专项债务后补贴方式前补贴方式无偿划拨：无偿划拨资金用于特定用途股权投资：划拨资金投资项目公司股权（一般放弃分红权利）无偿或低价租赁：项目资产无偿或低价租赁运营期内分批拨付资金补贴运营成本政策性补贴方式财政贴息税收返还：先征后返、即征即返无偿划拨非货币资产：无偿划拨土地使用权等非货币资产利益实现商业资源的捆绑与平衡PPP的资本结构PPP《PPP项目合同指南》（财金〔2014〕156号）社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。放弃分红条款《公司章程》融资方式对公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，股东会可以以普通决议的方式就税后利润分配的时间和方式作出决议。除公司章程另有规定或者股东会另行作出决议之外，在公司存续期间，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润全部分配至……公司。股东会或者董事会违反本条规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。政府投资方社会投资者金融机构北京京港地铁有限公司(PPP项目公司）政府主管部门70%资产（A部分,107亿元)A部分+B部分全部资产（总计153亿元投资）A部分资产租赁协议特许经营协议监管/补贴投资建设投资建设股权资金投入贷款/融资协议30%资产（B部分,46亿元)运营和维护并收回投资票款收入B部分项目设施到期无偿移交投资建设运营移交建设期运营期30年运营期结束0年4年以PPP模式建设北京地铁4号线利益实现PPP的回报方式使用者付费方式社会资本提供服务付费最终使用方（经营性项目）社会资本提供服务付费政府或政府部门社会资本可行性缺口补贴政府或政府部门提供服务付费最终使用方可行性缺口补助（VGF）方式可用性付费使用量付费绩效付费政府采购方式（非经营性项目）（准经营性项目）利益实现PPP中政府付费的保障《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金〔2015〕21号）第五条财政承受能力论证的结论分为“通过论证”和“未通过论证”。“通过论证”的项目，各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。“未通过论证”的项目，则不宜采用PPP模式。第二十五条每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。利益实现财政承受能力论证利益实现•确保财政中长期可持续性•满足项目全生命周期内的财政支出评估目标•政府付费项目•可行性缺口补助项目评估对象•本级财力状况•本级财政收支结构•本级财政债务负担水平评估依据通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目可进入项目准备阶段财政承诺管理利益实现纳入预算管理PPP项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行政府支付台账财政部门（PPP中心）和项目实施机构应建立PPP项目政府支付台账，严格控制政府财政风险政府资产负债表在政府综合财务报告制度建立后，PPP项目中的政府支付义务应纳入政府综合财务报告纳入财政预算的文件利益实现由有权机构出具适当描述背景确认纳入财政预算和财政规划《预算法》（2014）第三十五条地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，除本法另有规定外，不列赤字。经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。地方举债辽宁省政府向原新华银行香港分行出具一份《承诺函》，内容为：“我省人民政府知悉贵行同意向我驻港附属机构中辽有限公司提供及/或继续提供银行便利/贷款，我省人民政府在此承诺以下事项：……如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失。”《承诺函》是否构成保证担保应当依据其名称和内容确定。从本案《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，《承诺函》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。地方举债政府《承诺函》不构成法律保证PPP合同的性质《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号）PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。协议性质行政法律关系与民事法律关系的区别行政机关与自然人、法人、其他组织之间平等主体的自然人、法人、其他组织之间主体争议解决方式赔偿直接损失违约赔偿方式•可以约定违约金•完全赔偿原则：因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益行政法律关系民事法律关系（行政管理，上对下的关系）（平等主体之间）行政诉讼民事诉讼、仲裁（诉讼时效短；管辖地一般为行政机关所在地）（诉讼时效长；可以选择管辖地）协议性质第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；《行政诉讼法》（2014年）协议性质对于特许经营协议等协议是否纳入行政诉讼受案范围，争议颇大。有的意见认为这类协议是特殊的民事合同，应当遵守合同法的规定，按照民事争议受理，适用民事诉讼法的程序。也有的意见认为这类协议是公共管理和公共服务的一种方式，行政机关签订协议有行使公权力属性，实践中行政机关违约的比较多，按照行政案件受理有利于法院的监督。协议性质特许经营的实施范围《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）（十二）广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。协议性质PPP的法律文件体系协议性质第十二条公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。第十三条对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。第十四条人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2015年）协议性质第十四条除法律法规另有规定外，下列服务应当纳入政府购买服务指导性目录：（一）基本公共服务。公共教育、劳动就业、人才服务、社会保险、社会救助、养老服务、儿童福利服务、残疾人服务、优抚安置、医疗卫生、人口和计划生育、住房保障、公共文化、公共体育、公共安全、公共交通运输、三农服务、环境治理、城市维护等领域适宜由社会力量承担的服务事项。（二）社会管理性服务。社区建设、社会组织建设与管理、社会工作服务、法律援助、扶贫济困、防灾救灾、人民调解、社区矫正、流动人口管理、安置帮教、志愿服务运营管理、公共公益宣传等领域适宜由社会力量承担的服务事项。《政府购买服务管理办法（暂行）》（财综【2014】96号）特殊利益实现方式之一：政府采购利益实现26南宁市竹排江上游植物园段（那考河）流域治理PPP项目项目背景采购人：南宁市城市内河管理处投资人：北京城市排水集团有限责任公司项目总投资：约10亿元合作期：10年（建设期2年+运营期8年）项目内容：包括河道整治、截污治理、生态修复、污水处理厂、沿岸景观、海绵城市、信息化管理等工程，项目引入流域治理和“海绵城市”建设理念，致力于打造水环境治理的PPP项目，改善水系环境。利益实现27南宁市竹排江上游植物园段（那考河）流域治理PPP项目项目要素公开采购程序：采用PPP模式实施，公开选定北排公司作为社会投资人。由北排公司与南宁水投公司组成项目公司。授权经营权：在合作期间，由南宁市城市内河管理处向社会投资人授予经营权，由社会投资人设计、融资、建设、运营、管理和维护本项目设施，并提供流域治理服务。社会资本获取政府付费，并在本项目设施范围内直接或间接从事广告、旅游等非流域治理业务并获得收益。项目移交：合作期间届满，社会资本在同等条件下享有优先合作权。如不再合作，项目资产无偿移交内河管理处。项目实施模式投资回报模式流域治理服务费：按照项目流域治理的绩效考核结果按季度支付非流域治理收益：社会投资人有权在本项目设施范围内直接或间接从事广告、旅游等非流域治理业务并获得收益，政府参与收益分成利益实现28南宁市竹排江上游植物园段（那考河）流域治理PPP项目19.1当期流域治理服务费的组成当期流域治理服务费=年度流域治理服务费/4×根据考评确认的支付比例(a)年度流域治理服务费：根据乙方在最终响应文件中的报价确定，该等报价或根据本协议8.1(a)项、8.1(b)项、8.1(c)项做出相应调整。(b)当期流域治理服务费按考评后应支付的比例的确认：根据本协议附件7的考评结果，100分≥总分≥90分，支付比例为100%；90分总分≥80分，支付比例为90%；80分总分≥70分，支付比例为80%；70分总分≥60分，支付比例为70%；总分60分的，甲方当期可以不予支付，待下一期考评总分≥60分