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No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610091中美证券法上虚假陈述之因果关系认定的比较分析福建天衡联合律师事务所傅振中钟水旺【摘要】本文着重就中美两国证券法对虚假陈述这一不当行为的因果关系如何认定，做一些比较分析。美国证券法上的因果关系分为事实因果关系和法律因果关系，其固有的完整的规则体系由法院结合证券市场的最近变化而分别作出修正，本文仔细分析了这些变化及其背后蕴藏着的社会根源。我国证券法上由于缺乏完整的理论支持和透彻的现实分析，因果关系的认定显得比较模糊和混乱。最近最高院探索性地制定了一些司法解释，虽在一定程度上填补了空白，却还存在诸多不足。经过比较、分析、评价，本文最后认为，只有理论界和实务界的互动努力，才能避免生硬地借鉴国外的理论或是没有指导地进行实务探索，也才能解决本土证券市场上投资者利益保护机制的缺失问题。【关键词】中国证券法美国证券法虚假陈述因果关系【中图分类号】D9一、问题的提出：比较证券法上虚假陈述之因果关系认定的必要性虚假陈述（Misrepresentation），亦称不实陈述，在现实生活中，泛指人们出于故意、过失或者无意识所作出的与事实不符的表示，这是个来自英美法的概念，目前已广为各国接受。具体到证券市场内即指，证券发行和交易过程中不正确或不正当披露信息和陈述事实的行为。因行为主体的不同理解有广、狭二义，广义上泛指证券市场参与人违反证券法律义务性和禁止性的规定，在证券发行和交易过程中，作出背离事实真相的陈述和记载；或者披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为；而狭义上的解释则把主体限制在证券信息披露义务人之上，也就是通常我们所探讨的虚假陈述。有论者认为，完整的虚假陈述型态不仅包括作为形式的不实陈述、误导性陈述和不作为形式的重大遗漏陈述，且还应包括时间或是方式上不正当的信息陈述行为。11郭锋主编程啸副主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社，2003年版，第170页。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610092其实在我国证券市场上，虚假陈述行为不过是证券市场上林林总总的不当行为之一种，内幕交易、操纵市场、欺诈客户、信用交易等行为相当常见，而诸如场外交易、提前解冻资金、改变募股资金用途、转配股提前上市流通、回购本公司股票、超量持股等行为也算屡见不鲜。证券不当行为直接损害了资本市场的稳定秩序，造成资源分配上的不公，引发了整个资本系统的道德风险，并损害了资本市场的有效性，最严重的是直接侵害了证券市场上最弱势群体——小股东的利益，给资本市场的健康、长远的发展带来根本性动摇。所以，如何构建一套成熟有效的约束机制来归制这些证券不当行为，成了证券法中一项很重要的内容。其中，虚假陈述由于相对更为常见，型态更完整、更复杂，危害程度更大而成了这一套约束机制的核心内容。对虚假陈述的约束机制可细分为事前约束、事中约束和事后约束。事前约束是行政部门的权力监管，这通常是全面的、主动的、作为的显性约束。事后约束是由司法系统支撑的权利救济程序，这通常是个案的、被动的、不作为的隐性约束。介于这两部分之间的事中约束，则更强调证券市场主体特别是信息披露主体的自律性，也就是自我约束，通常以协会组织或是行业规范来维持。具体到我们国家的证券市场，对于虚假陈述的约束机制可谓相当空白。事前监管在制度上的相对完善也只是最近的事情，而将其顺利地付诸实施则更需要时间和努力了；事中自律则受制于更多的条件，诸如市场环境、行业规范的建立与完善，自律意识的苏醒，而这些也绝非在朝夕之内即可一蹴而就；事后约束，在以往对虚假陈述的行政责任和刑事责任比民事责任更为关注，少数几条关于民事责任的条文在实践中操作性却又非常之差，令人欣喜的是，2002年12月26日最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），终于在某种程度上填补事后约束在民事救济制度方面的空白。由于权力救济程序处在整个约束机制链条的最后一端，其具有隐而不发的功能更应当引起重视，而“规定”的出台也使得这个领域的操作不再无章可循。问题是，《规定》是否已尽善尽？对这个《规定》的仔细检讨可以从如下两个方向进行：其一，与先进国家的成熟理论与制度进行比较，视其是否还存在需要改进或借鉴之处；其二，将既有的这些规定付诸实践进行操作，视其是否能切实解决我国证券市场上的投资者权益保护机制缺失问题，也就是看这些规定是否解决了本土化问题。实际上，这两个方向的检讨都可以从操作层面上进行。如果欲对虚假行为所造成的民事侵害提供法律救济，必得先解决程序和实体上的一系列问题。实体上，对于原告方而言，其必须说服法院支持其对被告所指控的虚假陈述行为的确切存在，原告自己基于对虚假陈述的信赖而购买证券，虚假陈述导致价格波动，原告因此而出现损失，这是一条很长的因果关系链条，我们通常称之为事实链；对于被告方而言，其必须抗辩自己的非过错，自己应承担的责任范围，自己与他人的连带责任的分摊等，这也是一条很长的因果关系链条，我们通常称之为法律链。程序上，如何确定管辖范围与管辖法院，如何认定原、被告资格范围，如何分配原、被告的举证责任，如何确定诉讼时效期间，如何确定合理的诉讼形式，都成了操作性很强的问题。其中最为重要No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610093的原、被告的举证责任的划分在实质上也是一系列因果关系的正反分析与抗辩。我们可以看到，所有这些操作上的实际问题，都围绕着因果关系的两个链条来演绎，而这两个链条其实不过是一个问题的两个方面（下文会详细分析）。所以，对证券市场上虚假陈述的因果关系的认定进行比较分析，无疑是抓住了问题的关键节点。故此，本文将从因果关系入手，先全面分析美国证券法上虚假陈述之因果关系认定的理论与实践，并进而从我国的本土情境出发，分析我国应当如何构建该种因果关系认定的理论，在此基础上一并检讨既有《规定》的进步与不足。二、一般侵权法上对虚假陈述因果关系认定的比较（一）因果关系的基础理论之比较在传统英美侵权法中，若原告欲求被告承担侵权损害赔偿责任，必须证明两点：（1）被告的行为事实上造成了原告的损害；（2）原告遭受的损害在法律上不是被告侵权行为对原告所导致的一项过于遥远的结果，以致被告无须为此负责。2由此可见，英美侵权法中对因果关系的认定采取二分法理论，第一步的因果关系被称为“事实上的因果关系”，第二步的因果关系被称为“法律上的因果关系”。3事实因果关系主要在证明被告之行为与损害结果之间的引起与继转的关系，这一过程不必去考虑其他原因的存在或是政策性因素的权衡，而仅需自然科学层面的客观验证和测试的过程。测试的标准通常采取“Butfor”规则：在作为的案件中，主要考虑的是“如果没有（butfor）被告的侵权行为，原告的损害是否会发生？”；在不作为的案件中，主要考虑的是“如果积极履行了作为的义务，损害是否仍会发生？”之后，就这两个问题的各自正反回答推导出这种事实因果关系的存在与否。法律的因果关系也称“最近因果关系（proximatecausation）”或简称“近因”，则在意于有无存在被告的行为或可归责被告的某人的行为或被告必须加以控制的物件之外的其他因素的介入，以至于原告所受的损害与该等行为或物件的关系过于遥远，从而降低或是免除了被告的损害赔偿责任。4法律的因果关系的本质是揉进政策性判断从而避免加害人由于社会生活中因果关系链条的无限延伸而承担过重的责任，这其实是因果关系在社会利益平衡的层面上的演绎与阻断。法律的因果关系的测试标准有各种学说。在目前的司法实践中，对于故意侵权行为案件，判断法律因果关系的主流标准是直接结果说，即被告的积极性为在没有外因介入2Clerk&LindsellonTorts,London:Sweet&Maxwell,1995,7th.ed.at393《美国侵权法重述（第二次）》第430条。4JohnG.Fleming著，何美欢译：《民事侵权法概论》，香港中文大学出版社1992年版，第100页。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610094的情况下直接产生某项损害结果，该结果就属于直接后果，至于被告是否能够合理地遇见，无关紧要；对于过失侵权行为，判断法律因果关系的权威理论就是合理预见说，即被告不能为一个理智人所无法预见的损害后果承担法律责任，而所谓可预见的损害是指按事物发生、发展的过程而自然、可能产生的结果。5在大陆法系中，因果关系的理论以德国法最为完善。其具体解决路径如下：第一步，被告的行为在导致原告之伤害中是否起了作用，即被告的行为或者其应负责的事件是否属于产生损害的条件；第二步探询导致原告伤害的诸多条件中哪些是法律上的原因。德国民法学者将前一种因果关系称为“责任成立的因果关系”，而将后一种因果关系称为“责任范围的因果关系”。6应当说，这种解决方法与英美法系没有重大区分，只是在理论内涵上略有二致。所谓责任成立的因果关系是指，被告可归责的行为与原告绝对权受损害的事实（或者保护他人的法律被违反的事实）之间是否具有客观上的联系，其测试标准是“必要条件说”，7即只有那些在其欠缺时就不会导致损害的条件才属于损害的原因，“不可想象其不存在的条件，就属于结果的原因”。所谓责任范围的因果关系，其主流学说的理论是“相当因果关系”，8即认为作为原告损害条件的被告行为（或可归责于他的事件），如果极大地增加了此种损害发生的客观可能性，那么该行为即属损害的充分原因，其测试的标准是，行为人增加了受害人现有状态的危险程度，或使受害人暴露在与原来的危险不相同的危险状态，此时行为人的行为就属于产生损害结果的充分原因或是相当原因，而增加与否最后必须依赖概率的测定与一般经验的融合。相较于法制先进国家，我国理论与实务界对因果关系都缺乏系统研究，常简单地以偶然或必然、直接或间接、主要或次要因果关系区分之，并未有一整套完整的理论解释或是操作方案支持，显得非常粗糙，改进借鉴显得很有必要。5前引郭锋、程啸书，第262页。，6王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第214页。7转引自王千维：《民事损害赔偿责任成立要件上之因果关系、违法性与过失之内涵及其相互间关系》，载《中原财经法学》总第8期，第5页。8B.S.Markesinis,ThelawofTorts:AComparativeIntroduction,TheGermanLawofObligationsVol.2,3th.ed.,Oxford:ClarendonPress,1997,at99.转引自前引郭锋、程啸书，第267页。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610095比较起来，尽管两大法系拥有不同的解释理论，但其分解因果关系链条的角度或是路径却出奇地一致，二元化的判定理路值得推崇。而英美法系的理论由于系出于判例发展而来，其之实践性更强，故下文将再分析英美法系的一般侵权法是如何对虚假陈述这种行为的因果关系进行归结的。（二）英美法对虚假陈述侵权行为之因果关系认定的理论与实践虚假陈述究其实质与一般的侵害人身权、财产权的行为有别，因此英美法特别是美国侵权法上对此有一些特殊的规定。1、事实因果关系的认定对于欺诈性的虚假陈述，依《美国侵权法重述（第二次）》第546条之规定，在满足下列条件之后就可认定虚假陈述之行为与损害之间具备事实的因果关系：“合理地信赖欺诈性虚假陈述事项真实性的人，如果在决定造成其损失的过程中该信赖属于一项重大性因素，则欺诈性虚假陈述人应对该人所受之财产损失承担赔偿责任。”这里有几个步骤：第一，原告信赖了被告陈述