公法视野下中国证券管制体制的演进

公法视野下中国证券管制体制的演进一、研究的视角自1990年12月上海证券交易所成立运行以来，中国证券市场已历经十年曲折发展。十年间里，上证指数从1990年12月19日的96.05开始，至突破2000点大关；中国境内上市公司已达1063家，累计筹集资金人民币4946.1亿元；股票市场市价总值已达46000多亿元；投资者开户数达5600多户[1].现任中国证监会主席周小川这样总结道：“初具规模的中国证券市场对于提高社会资源配置效率、促进国民经济结构调整，现代金融体制改革及社会主义市场经济体制的建立，发挥了重要作用。”[2]在此过程中，政府，或者更确切地说，国务院、前证券监管机构国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）以及曾经对证券市场具有监管权国务院各部委和地方政府组合在一起的公共管制力量一直起着举足轻重的作用：从最初为证券市场培育土壤、组建证券交易所，到建立专门的证券监管机构、架构规范证券市场运行的规则体系；从以传统命令方式拯救一蹶不振的股市、[3]不断发布利空利好消息左右股市的跌荡起伏，到大刀阔斧查处严重的市场违规行为。本文关注的正是这段令人瞩目的公共管制的短暂历史。我们必须先来审视一下这段短暂历史的大背景。1990年至2000年，中国处在由计划经济向市场经济过渡的关键阶段。我曾在博士论文中将此过渡阶段总结为“全能政府”治理模式的转型，中国的政治、经济体制和国家－社会结构发生了令人瞩目的变化：政企分开、政府职能转变、中央与地方关系调整、行政机构改革、公民自主性逐步确立、社会自治空间萌生……与此相应，中国法律制度也经历了重建宪制、公、私法相对分离和公法体系初建的过程，成为政府管理社会的主要方式之一。中国证券市场的诞生及蓬勃发展是“全能政府”治理模式转型的一个典型缩影：如果政府尚未尝试着走向市场经济，作为市场经济企业主要融资渠道之一的证券市场也绝无可能出现并受到政府的大力扶持；从另一方面讲，中国的证券市场的发展从一开始就带着浓烈的时代色彩，政府给予的大力支持同时意味着其不可能脱离政府治理模式变革的背景。但是，作为市场经济极盛代表的证券市场，如果想保持公平、效率和不断创新，所需求的绝不是计划经济式的管理方式，不是上市额度的确定及其在各地区的分配[4]，而是一个公平、信息透明、自由竞争的环境和一个能够促成和维护这种环境的监管机构。因此，证券市场对监管机构突破传统的计划治理模式、建立合理法制框架的需求显得更为迫切。[5]我们可以比较一下，西方国家法律（尤其是公法）在政府管制中的作用。区别于人治色彩的法治促成了资本主义市场经济的繁荣。[6]当曾经鼓吹自由放任主义的国家试图以行政机关（agency）的管制来弥补市场失败时，首先碰到的是管制的合理性、甚至合宪性的问题，在美国的判例史中，现在看起来符合公平原则的管制立法却被宣告违宪的例子并不鲜见。[7]而当管制与市场孰优孰劣的极端争论在主流论坛上偃旗息鼓的时候，人们发现传统的法治原则受到前所未有的挑战，甚至有人惊呼：“法治已死”！[8]然而，死去的只是“最小政府”、“消极守夜人”这样不合时宜的前提，崇尚民主与权力控制的法治精神仍在。以行政法为主要内容的公法兴起为法治注入了新鲜血液，成为规范管制国家的主要途径。[9]仅仅从控权的角度去理解行政法是狭隘的。行政法界定了政府对公民（或其他市场主体）的个体权利进行一定管制的限度；通常讨论的行政法核心内容：行政程序以及审查范围随着管制权而扩大的司法审查，在很大程度上促使管制者公平、公正地行使管制权。实际上，这两种理解，都以肯定政府的积极作用为前提。然而，过于本质化或过于抽象的总结，可能会忽略公法（行政法）的许多重要功能。在一篇专门探讨公法与公共管制关系的文章中，我们可以找到更细致、精辟的见解。文章总结了公法在增强管制的公平与有效方面的作用，列举了公法为此建立的各种制度或法律技术：赋予公共管制机构诸如罚金、吊销许可证、剥夺特许权等公共救济（publicremedies）手段，促使被管制者遵从管制体系；赋予被管制者获取民事诉讼（privatelitigation）的权利，通过法院监督管制者履行其管制义务；设立公共咨询官、监察专员或公共调解人（publicadvocate），参与行政过程、寻求司法审查或提起听证，使行政机关重新衡量被忽略的利益；为弥补消费者的无知或减少消费者获取信息成本而建立的法定信息披露要求；扩大公众对行政决策的参与度，更多地获取管制信息；增加诸如会计、律师等专业人士作为市场守护人（privategatekeeper），使其担负某些监督市场行为的责任；收集真实信息的市场测试（markettesting）；减少经济组织拥有过多市场权力的反垄断措施；利用诸如消费者产品安全委员会、国家火灾防护协会制定和执行最低工业和产品的安全标准，发挥私人管制（privateregulation）的管制作用；公开拍卖特许权，使行政许可更公平、更有效；允许被管制者私下交易管制义务（privatetradingofregulatoryobligations）；以及采取一些使管制结果变得更稳定的措施等等。[10]所以说，控制行政权不得恣意侵犯公民私益仅仅是现代公法的一个侧面，公法还规范了管理相对人的权利和义务，甚至包括管制者和被管制者对第三方――消费者、投资人、管理相对人的竞争方、合同的另一方当事人以及其他政府组织的义务，向第三方提供了寻求救济的途径等等。[11]确立政府管制权与监督管制权的合理运用，交相辉映，构成了现代公法的核心内容。一个从“全能政府”走向法治下的政府管制，一个从“自由放任”走向改革传统法治的管制国家，中国与西方国家对待市场经济的态度与方式，正在殊途而同归。本文正是从公法的视野出发，以中国证券公共管制体制的发展史为例，探讨政府如何通过立法建立和发展证券市场的管制体系，确定和变革证券管制的目标与权限范围；通过研究影响颇众的制度变迁实例，试图分析公法与政府管制之间的相互作用；文中将以西方证券管制制度作为参照，尝试性地与中国证券管制制度进行初步的比较研究；最后是一个简短结论。二、中国证券市场的形成与早期证券监管立法（1980－1992）中国证券市场曾经与共和国一起诞生与成长，证券交易所曾经在天津和北京成立，国家发行债券，公私合营公司甚至农业生产合作社都发行了股票，[12]不过，好景不长，当五十年代社会主义改造接近尾声时，各种形式的证券连同证券市场一起被整齐划一的计划经济体制挤出了经济舞台。[13]七十年代末开始的经济改革使资本市场再次萌生。1980年，国家再次开始发行国库券。1980年，抚顺红砖一厂正式发行股票，200多家企业认购了280万股股票。此后，成都工业产品展销公司、深圳的宝安县联合投资公司、北京天桥商场、上海飞乐音响股份有限公司等也相继发行了股票。[14]股票的出现为企业增加资金，为社会扩大了流动资金，活跃了金融市场，对地方经济大有益处。于是，除了起步较早的上海、深圳之外，八十年代中后期，其他一些省市政府也都通过发布相应的管理规定，来推动和规范股票市场发育。1984年，中国人民银行上海分行发布的《关于发行股票的暂行管理办法》应当是最早对股票发行的条件、程序进行规范的文件；此后，陕西省在1985年，北京市、广东省、福建省、厦门市和吉林市在1986年，广州市、天津市和西安市在1987年，陆续发布了相应的股票管理规定。根据这些管理规定，当地的股票市场主要由当地的人民银行分行监管，当地政府的审计、财政和工商等部门也具有一定的监督管理权。有学者曾对这一阶段的中国证券市场监管体制作了如下总结：“证券交易所的设立，由国务院授权中国人民银行批准；证券交易所归所在地人民政府监督管理；企业改制设立股份有限公司，由地方人民政府体改部门（有些地方由人民银行地方分行）批准，股票发行与上市由地方人民政府和证券交易所决定；证券经营机构（包括专营的证券公司和兼营证券业务的信托投资公司等）的设立，或者从事证券业务，由中国人民银行审批，其经营活动由中国人民银行监督管理；股份有限公司、证券公司等以企业性质存在的证券市场主体，都由工商行政管理部门登记。参与证券市场监督管理的还有国家和地方人民政府的计划、财政、税务、公安等部门。这个阶段的主要特点是没有专门的证券市场监管部门，市场监管工作以人民银行为主，各相关部门共同参与，证券监管权划分不十分清楚，监管内容也相对简单。”[15]在证券市场发展初期，由于影响不大，试点范围小，各地方政府担当了主导市场发展的责任，地方的简约立法确立起具有各地方特色的监督管理方式。监管程度不一、监管方式也存在着一定差别。除上海一地制定了两部专门的股票发行管理规定，比较详尽地规范了企业发行股票与股票交易的条件和程序外，地方政府主要偏重对发行股票企业的审批和监管，以有利于企业吸收社会流动资金、促进地方经济发展，而缺乏对股票交易市场的规范，更毋宁说对投资人的保护了。然而，随着股份制在全国的影响不断增强，中央政府开始密切关注证券市场的作用，并通过行政立法与各种政策，整合全国的证券市场。这一趋势自1987年开始。1987年，国务院发布了《关于加强股票、债券管理的通知》。这是中央政府第一次对股票市场作出统一规范。该通知显然对股票市场的发展持慎重态度，试图通过中央政策来限制公开发行股票企业的类型，控制股票市场的发展规模[16]：第一，股票发行主要限于在少数经过批准的集体所有制企业中试行，全民所有制企业不得向社会发行股票，只能发行债券；第二，新建企业的合作各方可以试用股票形式互相投资、合股或参股，未经中国人民银行批准，不得向社会发行股票；第三，企业发行债券必须经中国人民银行批准，并通过中国人民银行合同国家计划、财政等部门制定年控制额度进行宏观调控。各地仍出现了试行企业股份制的热潮。1990年－1991年初，上海市和深圳市市政府相继建立的证券交易所，标志着中国证券市场已初具规模。为了增强中央政府对股票市场的控制能力，国务院规定向社会公开发行股票的试点地区仅限于上海与深圳两地，1990年，更在中国人民银行设立了由八个部委共同参加的国务院股票审批办公室。同年，国务院在一次关于规范向社会公开发行股票的发文中，显示出增强管理股票市场深度与广度的决心，该文件规定：“除已批准上海、深圳两市向社会公开发行股票的试点外，凡由地方政府批准实施，但未经中央有关部门审批的，要在近期内上报国家体改委、国家国有资产管理局、中国人民银行重新履行审批手续。”而且，即便是上海市与深圳市市政府制定的有关公开发行股票的规章制度和管理办法，也须报经国家体改委、国家国有资产管理局、中国人民银行审查批准后才能施行。[17]1992年，国务院又设立国务院证券管理办公室，以加强对证券市场的统一领导与协调。也是从1991年开始，中央政府对股票市场方方面面的控制越来越多。主要表现在国务院各部委在职能范围内制定的股份制企业管理办法，进一步细化了股票市场管理的各项规则，强化了中央政府对股票市场的控制能力。国家体改委制定的《股份制企业试点办法》是一个最具代表意义的规章，规定：“进行向社会公开发行股票的股份制试点的省、市、自治区，其股票发行办法和规模必须经中国人民银行和国家体改委批准，并经国家计委平衡后，纳入国家证券发行计划。”[18]作为此规章的配套“文件”，国家计委和体改委制定的《股份制试点企业宏观管理的暂行规定》确定了“国家要加强对股份制企业发行和上市股票的规模和结构管理，做到统一规划，综合平衡”的原则。国家税务总局的《股份制试点企业有关税收问题的暂行规定》规定了向社会发行的股票交易的印花税率。国家国有资产管理局制定的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》规定了上市企业的资产评估立项的要求。财政部制定的《股份制试点企业会计制度》与《股份制试点企业财务管理若干问题的暂行规定》规范了股份制企业的财务与会计制度等等。[19]此外，当时的行业主管部门也制定了相应规定，如《能源部关于电力行业贯彻〈股份制企业试点办法〉若干意见的通知》、《对外经济贸易部关于经贸企业股份制试点有关问题的通知》、《电力工业部