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教育部人文社会科学重点研究基地KeyResearchInstituteofHumanitiesandSocialSciencesinUniversities产业组织与企业组织研究中心CenterforIndustrialandBusinessOrganization反垄断法的经济学基础：历史、趋势与难题∗TheEconomicFoundationsofAntimonopolylaw:History,EvolutionandConundrums于立吴绪亮刘慷东北财经大学产业组织与企业组织研究中心内容提要：反垄断法从其诞生以来，就“天然地”将（微观）经济学（尤其是产业组织理论）作为其理论基础，经济学的作用越来越大。自20世纪20-30年代以来，反垄断经济学研究经历了一个不断丰富发展的过程，并逐步形成一门体系庞杂、学派林立的新兴交叉学科。研究发现，反垄断法的作用“一窄二虚”，产业政策与反垄断政策呈现“此消彼长”之势，反垄断政策与规制政策的分工日益明确，反垄断法研究的难点正从“横向”往“纵向”转变。反垄断法实施面临执法机构协调难、市场界定难和经济分析难的“三难困境”，中国的情况更为明显。关键词：反垄断法；产业组织理论；产业政策；行政垄断∗本文是于立教授主持的教育部人文社科重点研究基地重大项目《中国反垄断法与反不正当竞争法的共同经济原理及其衔接》（004JJD790007）的阶段性成果，田明君、徐斌、佟亮等参与了讨论。感谢中国工业经济年会2007年年会上姚先国教授、干春晖教授、戚聿东教授和杨风禄教授对本文的有益点评，当然文责自负。DiscussionPapers讨论文稿1反垄断法的经济学基础：历史、趋势与难题TheEconomicFoundationsofAntimonopolylaw:History,EvolutionandConundrums一、引言2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国反垄断法》，并将于2008年8月1日起施行。如果从1994年原国家经贸委负责起草的反垄断法草案被列入第八届全国人大常委会立法规划算起，中国反垄断法的出台已历经十三年之久。①但是时至今日，关于如何正确看待《反垄断法》的作用，如何明确认识其发挥作用的前提条件，其有效的约束范围和实施中的困难，仍然存在很多疑难问题需要分析。而究其源，这些疑难问题往往又可归结为如何正确对待经济学在反垄断法构筑和实施过程中的基础性作用。那么，反垄断法如何要以经济学为基础？经济学到底如何影响着反垄断法的发展方向和实施效果？我们不妨首先考虑反垄断法与一般民事法律有何不同之处，而这可从“蒙目正义女神”形象中得到启发。作为司法公正的化身，正义女神（即Temis女神）形象在西方家喻户晓，主要有三大特征：左提天平、右持利剑、双眼蒙布。首先，左提天平象征公平、公正。毫无疑问，一般而言，法律的目标就是追求公平。但是就反垄断法而言，效率目标同样不可忽视。对效率目标的推崇使得反垄断法从立法宗旨上就有别于一般民事法律，因而经济学家的思维方式和价值观在反垄断法中大有作为。其次，右持利剑代表正义的权威，表明法律重在威慑。反垄断法在市场经济国家中素有“经济宪法”之称，在整个国家的法律体系中具有极其重要地位，因此其威慑作用比一般民事法律更为明显。但是也应该注意到，反垄断法被称为“经济宪法”不是因为它可以管所有的事情，而是因为它维护的竞争机制是市场经济有效运行的基础。反垄断法是有限范围和有限目标的法律，不是无所不能的法律。实际上，从其经济学基础来看，反垄断法的约束范围比通常想象的要“狭窄”的多。因此，如何明确反垄断法发挥作用的途径和实际约束范围是一个需要从经济学角度考虑的问题。昀后，正义女神双眼蒙布，表明她用心灵观察，不会对诉讼各方有主观上的倾向性，也不会因为受到各种干扰而难以实现正义。这体现出她是裁判之神，遵循不告不理的原则②，只是用天平衡量诉讼双方提出的证据。她的职责是被动的“裁断”而不是主动的“调查”。而垄断行为的复杂经济特性则使得各个国家毫无例外地倚重行政调查和司法裁判双重手段来实施反垄断法，在司法体系之外建立强大的行政执法体系。行政执法机构成为有些国家实施反垄断法的核心力量，这与一般民事法律的实施体制迥异③。无论是行政执法为主，还是法院执法为主，在实施法律和作出处罚决定时，大量的深入细致的经济分析必不可少。因此执法机构面临的难题是如何通过对反垄断案件的经济分析，判定垄断行为对竞争和效率的正面影响和负面影响，以及对不同福利主体的短期影响和长期影响。从上面对“蒙目正义女神”形象的观察和思考可以发现，反垄断法不同于一般民事法律，①中国昀早颁布与反垄断相关的法规是1980年10月的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次明确提出反对垄断，并对行政垄断作了较为细致的规定。如果以此为起点，中国反垄断立法实际上已历经二十七年之久。②常言说“民不举，官不究”。而对反垄断法而言，民可举，官也可举，但却不强调一定要由官去究。比如在美国，有时是由司法部或联邦贸易委员会起诉，由法院裁决。③例如美国的联邦贸易委员会、德国的联邦卡特尔局、法国的竞争委员会、澳大利亚的竞争与消费者委员会、俄罗斯的联邦反垄断局、日本的公正交易委员会以及中国台湾地区的公平交易委员会等。2经济学价值观和经济分析方法在其中起到关键作用。因此，探讨反垄断法及其实施问题必须以其经济学基础作为逻辑起点，对反垄断法与经济学相互作用的基本历史脉络和主要发展趋势进行分析，这对于中国刚刚出台《反垄断法》的有效实施尤为重要。二、反垄断经济学的基本脉络1.概念体系从其经济学基础考察，反垄断法的概念与规制政策（加强规制或放松规制）密切相关，同时受结构性政策的影响，这一点在中国经济体制改革过程中表现的尤为突出。规制政策包括经济性规制和社会性规制两大部分，其核心内容往往体现为诸如电信法、电力法等行业法。竞争政策和反垄断政策可以理解为同义词，二者均指促进竞争的法律制度和行政措施。反垄断（竞争）政策的核心内容是竞争法，此外还包括以分拆重组为主要内容的结构性改革、以准入制度为主要内容的放松规制等促进竞争的公共政策。竞争法的核心内容是反垄断法，包括中国在内的许多国家还包括反不正当竞争法、价格法、消费者权益保护法、招投标法、产品质量法等法律法规的相关内容。随着反垄断理论研究和实践进展，人们关于反垄断法的三大支柱已基本形成共识，即“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“经营者集中”，但各个国家在表述上还略有差异。此外，中国的反垄断法还明确提出对“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为加以约束，因此行政垄断也是中国反垄断法的一个特殊组成部分。实际上，俄罗斯和东欧转型国家在其反垄断法中也都对行政垄断作出了限制性规定。④但需要特别注意的是，反行政垄断同时还受到结构性政策、放松规制政策等的直接影响，并非反垄断法独自即可胜任。概括起来，反垄断法的概念体系可由图1简略勾勒。2.历史脉络反垄断法从其诞生以来，就“天然地”将（微观）经济学（尤其是产业组织理论）作为其理论基础，二者的结合日益呈现出密不可分之势。从斯密的古典自由竞争理论到马歇尔的④例如俄罗斯2006年修改的《俄罗斯联邦关于保护竞争的联邦法》第三章以整章篇幅对联邦行政机构、俄罗斯联邦各组成国的公共机构、地方机构，以及公共预算外基金和俄罗斯联邦中央银行等实施的垄断行为作了规定。保加利亚1991年《保护竞争法》第四条明确规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或者默示作出导致垄断地位的决定，或者该决定事实上可以导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，应予以禁止”。匈牙利、波兰、罗马利亚、蒙古等国家的反垄断法中也有类似规定。参见《中华人民共和国反垄断法学习问答》，中国民主法制出版社2007年版，第48页。反垄断（竞争）政策规制政策反不正当竞争法竞争法放松规制反垄断法结构性政策垄断协议经营者集中滥用市场支配地位行政垄断行业法图1反垄断法的概念体系3新古典竞争理论和罗宾逊、张伯伦的不完全竞争或垄断竞争理论，从克拉克的有效竞争理论到鲍莫尔的进退无障碍理论，从以SCP为基本研究范式的哈佛学派到以新古典经济学的价格理论为基础的芝加哥学派，以及博弈论等新的分析工具武装起来的后芝加哥学派，反垄断经济学研究经历了一个不断丰富发展的过程，并逐步形成一门体系庞杂、学派林立的新兴交叉学科。从理论演进的时间过程来看，反垄断经济学发轫于20世纪20-30年代的美国，20世纪50-60年代得到较大发展，形成所谓的哈佛学派；转至20世纪70-80年代，部分地受到新制度经济学发展的影响，反垄断经济学再一次得到较大发展，并形成了所谓的芝加哥学派。面向新自由主义的回归是这一时期的主流，并影响了无数地反垄断判例；20世纪80年代后期以来，由于博弈论等分析工具在反垄断分析中的广泛应用，新产业经济学（newindustrialeconomics,NIE）和新经验主义产业组织学（newempiricalindustrialorganization,NEIO）渐成雏形。受此影响，反垄断经济学出现了革命性地发展，动态博弈理论、信息经济学、机制设计理论、拍卖理论、模拟技术以及非参数经济计量方法等正从方方面面重新塑造着当代反垄断经济学的概念范畴、分析框架和工具库。例如，在合谋研究方面，“卡特尔缔约的动态机制设计”、“合谋的行为性证据”以及“默契合谋与动态博弈”等成为研究重点；在并购研究方面，“并购的单边效应理论（unilateraleffects）”、“并购模拟（mergersimulation）”与“抗衡势力假说（countervailingpowerhypothesis）”等研究选题方兴未艾；在主导厂商研究方面，“圈定（foreclosure）理论”、“差异化产品的市场界定”、“双边市场（two-sidedmarkets）反垄断”、“捆绑销售（tying）”以及“平台竞争（platformcompetition）”等研究选题日益受到重视。⑤反垄断经济学演进的这一历史脉络可由图2稍窥端倪。反垄断经济学的形成和发展有着它特殊的理论与实践的形成基础，有着它不断充实和完善的发展过程。经过近百年的发展，当代反垄断经济学逐渐形成为一个特定的研究领域，并建立起一整套知识体系。概括而言，反垄断经济学以（微观）经济学⑥（主要为产业组织理⑤我们昀近翻译并由东北财经大学出版社出版的《反垄断经济学前沿》（温斯顿，2007），对反垄断经济学的若干主要问题作了前沿性论述。⑥理论分基础性理论与应用性理论。如果把微观经济学划分为消费者理论、生产者理论、市场结构理论、公共政策等几个大的组成部分的话，后两者构成产业组织理论的理论基础。从另一角度看，微观经济学与产业组织理论相比，后者更侧重经济学应用。反反反垄垄垄断断断经经经济济济学学学的的的思思思想想想渊渊渊源源源反反反垄垄垄断断断经经经济济济学学学的的的昀昀昀新新新发发发展展展古典和新古典竞争理论哈佛学派与芝加哥学派的由来与争论后芝加哥学派的“反垄断革命”NIE与反垄断经济学的博弈分析NEIO与反垄断经济学的实证主义复兴1890年美国颁布谢尔曼法1938年梅森成立产业组织研究小组1970年谢勒出版《产业市场结构与经济绩效》1988年泰勒尔《产业组织理论》广泛引入博弈论1982年鲍莫尔等提出可竞争市场理论2001年美国诉微软案1959年贝恩出版《产业组织论》2007年温斯顿出版《反垄断经济学前沿》2006年莫塔出版《竞争政策》1978年博克法官出版《反垄断的两难处境》波斯纳出版《反垄断法：经济学视角》1968年施蒂格勒出版《产业组织》1989年《产业组织手册》第1卷出版2004年《反垄断革命》第4版出版4论）分析为基础，是在经济学与法学相互融合过程中形成的一门经济学分支学科。反垄断经济学虽然是法律经济学的一个分支⑦，但与产业组织理论的联系更为密切，其在产业组织理论中占据着核心位置，如图3所示。⑧3.反垄断法作用“一窄二虚”随着中国《反垄断法》的出台，社会各界对《反垄断法》作用有期望过高的倾向。这不仅不利于法律实