尽职调查是一个舶来品

尽职调查是一个舶来品,源于英美法,在20世纪90年代,以段祺华律师为代表的中国第一批海归律师,将这一舶来品带回了中国。伴随着中西方法律交流和全球化经济的发展，尽职调查已经发展成为中国企业并购业务中不可或缺的一个工作。尽管说到法律尽职调查,对每一个从事并购业务的律师都不陌生,但由于法律尽职调查带有浓重的移民色彩,缺乏成文法国家的土壤基础，加之中国律师所受西方法律教育的背景各不相同。因此,来自五湖四海，接受不同国家法律教育的中国律师，对尽职调查的认知也并不相同。中国律师在尽职调查过程中，由于缺乏系统的培训和统一的标准，对于不同的业务，其调查手段、调查程序、调查内容也不尽相同，导致了尽职调查质量呈现出极大的差异。特别是以下几个方面，是在法律尽职调查过程中往往被忽略，需要我们重点予以关注的：1、尽职调查的时点尽职调查时点，又称尽职调查基准日，反映的是目标公司在该时点之前的法律状况。由于法律尽职调查一般不能在一天内完成，有时候往往和财务尽职调查一并进行，有时候在律师完成现场调查和资料收集后，仍然需要花上二、三天时间完成尽职调查报告，那么尽职调查报告反映的究竟是哪一个时间点上公司的状况呢，这就需要在尽职调查报告设定尽职调查时点，来清晰地告知委托人尽职调查报告反映的时间点。特别是在一些重大收购项目中，收购方往往会聘请律师、会计师甚至其他专业顾问对目标公司实施不同的专业尽职调查，这就需要律师、会计师以及其他专业顾问配合协调，尽量采用同一个时点为基础展开调查和出具报告。这样，在起草和谈判并购合同时，可以有一个统一的时点，作为固定目标公司法律状况、财务状况的交易基准时间。在并购业务中，一般收购方要求被收购方在交易后不能有实质性的资产变动。在实践中，许多尽职调查报告出具后，并购双方可能仍能需要一段时间进行合同谈判，在谈判期间，目标公司仍然在经营运作，也会发生正常的合约和开支。那么确定一个尽职调查时点，明确在哪个时间点上公司的法律状况至关重要。而在许多情况下，尽职调查时点却没有被考虑，也有时候法律、财务等尽职调查各行其事，使用不同的交易基准日，给随后的并购合同签署、权利义务确定留下了后遗症。如果在尽职调查时能够明确一个交易时点，则一旦并购合同达成，可以在合同中明确在尽职调查之前的目标公司状况，以及从尽职调查时点后目标公司发生债权债务的处理，并进一步明确目标公司的资产在并购合同签署后不得有实质性变化。这样，从尽职调查、合同谈判到合同签署就形成了无缝联接。如果不明确尽职调查时点，显然在尽职调查报告出具日和并购合同签署日之间存在了一个断层，在这断层中发生的公司负债如何处理，无疑留下了一个争议隐患。因此，笔者建议律师可以和审计师以及其他专业顾问共同确定一个统一的尽职调查时点，一般可采取月尾岁末，便于核帐，并将这一个统一的时点写入并购合同，明确尽职调查报告时点上目标公司法律和财务状况。2、尽职调查的假设随着并购业务的增多，许多律师在尽职调查报告前的假设条件也在增多，在金融风暴之前的几年里，由于企业并购的频繁，以及法律服务市场的激烈竞争，在很多情况下，一些律师已经没有时间去真正调查被收购方提供文件的真实性，而是在尽职调查首页，写下了长达一页甚至更多的假设条件，在假设“被收购方提供资料的真实性和完整性”的前提下，律师们写下了长达几十页的尽职调查报告。基于这些假设条件，律师的尽职调查工作量大大降低，有的律师曾经报出人民币6万元做10个尽职调查的超低价，但同样基于这些假设条件，收购方的风险却在增大。那么，人们不仅要问，在尽职调查中，律师究竟有没有查核资料的责任，以及怎么样的假设条件才算是合理的假设？我们认为，原则上，律师对资料真实性的核查，应当属于律师的职责，但不能无限制将资料真实性的核查完全归责于律师。“尽职调查”（DueDiligence）又被翻译为“审慎性调查”，其评判“尽职”的标准有两条，一是就律师是否已尽其所能进行调查；二是这种“尽其所能”应当是在律师的能力范围内，具有审慎性和合理性。即这种调查既是需要尽其职责，同时也是以审慎合理为前提，不得无限制地通过假设，去减轻律师的调查责任，也不能无限制地不合理地扩大律师的职责。举例而言，在房地产并购中，一方提供的房地产产权证书，根据目前中国法律，律师应当有能力向房地产行政管理部门进行查实，因此，如果律师不去核实，而假设“被收购方提供产权证”的真实性，则不应被认为律师已经“尽职”。再举一个例子，就是曾经有一家外国企业并购中国的一家工厂，并购后不久，工厂所在地因修建高速公路发生了市政动迁。经调查，该工厂所在位置早已列入规划市政动拆范围，而尽职调查中律师并没有向规划部门进行查询，而由于城市规划资料是可以向规划部门申请查阅的。因此，我们认为，在这种情况下，不能认为律师已经尽职。但是，如果是一项关于被收购方无隐性债务的承诺，则不应要求律师就此承诺无限制在开展调查，原因在于这已经超越了律师了合理和审慎的调查范围。3、尽职调查的范围不同的并购对尽职调查要求不尽相同，有的要求进行财务尽职调查、有的还要求进行业务尽职调查、工程尽职调查、税务尽职调查等等，由于法律普遍渗透于各个业务领域，就会存在一个各类尽职调查内容重合的问题。比如，对于被收购方的债权债务，法律尽职调查中律师要求被收购方提供财务报表，以及所有交易合同。但同样，这也是会计师在财务尽职调查中要求的内容，我们经常会发现，当律师和会计师同步进行尽职调查时，他们往往会分享相同的资料文件，有时候甚至需要协调使用和合理安排相关文件。那么，律师对于被收购方的债权债务应当调查到什么程度呢？这个问题始终也没有一个标准。曾经有一起房地产并购项目，由于律师未对法律尽职调查范围有一个明确的认知，结果其过于执着地审核财务报表、计算应收应付帐款及利息，花费了相当多的时间，收取了相当高昂的律师费，却陷入了专业知识不济的窘境。那么，我们应该如何确定法律尽职调查的范围呢？笔者认为，标准也有两条：一条是专业资质范围内给出意见；第二条是就法律后果给出意见。所谓就专业资质范围给出意见，是指律师必须在其经营范围内、资质范围内给出意见，不能把自己当作会计师、税务师、工程师面面俱到的给意见，这不仅对客户是不负责的，对自己也会存有很大风险。所谓就法律后果给出意见，是指律师给出的意见必须存有法律意义，如果不存在法律意义，这种意见也不属于律师服务范畴。比如，对于被收购方的债权债务的具体金额，应当是财务尽职调查的内容，而对于这些债权债务引发的法律后果应当是法律尽职调查的内容举例而言，在房地产企业股权收购中，对于被收购方是否交纳过土地出让金，是律师和会计师共同关注的核心问题，但两者关注的角度应当不同，会计师应当关注在土地出让合同项下，被收购方是否仍有欠款，包括土地出让金和税款，以及是否会存在利息。而律师应关注由于出让金不交纳是否会存在政府罚款、土地被收回等法律后果。4、尽职调查的意义对于尽职调查的意义是什么，代表收购方和被收购方的律师由于立场不同，其理解和认知也是不一样的。对于收购方，通过尽职调查可以了解被收购方公司状况，从而确定被收购方是否符合被收购的条件，因此，从收购方角度，希望在尽职调查之前双方并不签署任何有法律约束力的文件，常见的有备忘录（MOU）、意向书（LOI）；而对于被收购方，尽职调查则等于向收购方公开公司的现状甚至商业秘密，由于收购方可能同时是被收购方的竞争对手，因此，被收购方希望在尽职调查之前双方有一个法律约束性文件，一旦尽职调查完成，则交易应当执行，这种约束性文件比较多见的是框架协议，或者附生效条件的股权转让协议。然而，实践中，尽职调查结果认为目标公司完全没有瑕疵的情况并不多见。一般情况下由于尽职调查是由收购方委托律师完成，律师为保护收购方利益，以及从律师自身安全考虑，往往会提出目标公司这样那样的问题。那么，尽职调查的意义究竟是揭示问题阴碍交易，还是解决问题促成交易，这就需要深入了解收购方的交易目的，明确尽职调查的意义。比如，在一些交易中，交易价格是根据被收购方净资产确定的，这就需要律师特别关注被收购方在债务方面的风险；在一些交易中，交易价格是根据被收购方无形资产确定的，这就需要律师着重关注商标权、专利权、客户合同等方面的真实性；在一些交易中，交易价格是根据被收购方持有的土地价格的上涨预期确定的，这就需要律师关注土地的安全性。当我们认识到尽职调查是促成交易完成的重要步骤，而不是为交易设置障碍，我们就能够学会抓主要矛盾和矛盾的主要方面，对于核心问题作为重点来考量交易的可行性，对于一般瑕疵，应当向收购方提供风险评估。举例而言，对于劳动人事方面的不合规问题，律师不仅需要指出风险，而且需要明确风险产生的后果，并通过和谈判实现交易价格的调整，但不应当成为交易不可行的理由。5、现场调查的重要性随着律师并购业务的增多、尽职调查经验的积累，律师开出的尽职调查清单内容也最来最多、包含的范围也越来越广。不仅如此，有些律师除了要求被收购方提供尽职清单要求的文件外，还要求被收购方回答问卷，并且要求被收购方签署各类承诺书。但无论怎样多的书面资料，始终不能忽略现场调查的重要性，就象一个建筑设计师，再有天赋，如果不到现场看一下，对项目及周围边环境有一个感性认识，也是无法设计出好的作品的，律师同样如此。那么到现场究竟调查什么？这同样取决于每个项目的特性,原则有一条，就是看那些书面文件上看不到的东西。比如，生产型企业收购过程中，只有到现场才能看到工厂是否真实存在，是否有员工正常运作；对于房地产企业收购，只有到现场才能看到土地是否真实存在，是否有未完成动迁或者施工单位滞留要求支付工程款；对于IT企业收购，只有到现场才能看到企业的规模，作为核心价值的技术员工是否真实。不仅是看，而且需要访谈。许多律师在现场更多是向目标公司管理层了解情况，但目标公司的管理层不一定会披露不利于收购的敏感问题，这样的访谈最后只能留于形式。因此，笔者认为，尽职调查是的现场调查，更应注重于观察和打听，在存在疑问的情况下，再向目标公司进行核实。综上所述，笔者认为，如何发挥法律尽职调查在并购业务中的重要作用，是我们中国律师需要思考和探索的问题，不断实践、不断总结，汲取国外的经验，结合中国的实际，让它在中国法律土壤中生根发芽，茁壮成长。