搜索
第十一章国际经济争端解决法第一节国际经济争端解决法概说一、国际经济争端的种类与特点国际经济争端是指国际经济法主体之间在国际经济交往中产生的法律争端。1．不同国家的私人之间的国际经济争端。2．国家与本国或外国私人之间的国际经济争端。3．国家之间的国际经济争端。第二节国际经济争端解决的方法一、解决国际经济争端的司法方法（一）司法解决方式1．国际司法解决方式国际司法解决方式，是指将国际经济争端提交国际法院解决的方式。国际法院的管辖权是什么？首先，国际法院诉讼当事人限于国家。其次，国际法院的管辖需以争端当事国的自愿、协定或声明为前提。2．国内司法解决方式国内司法解决方式是指将国际经济争端提交法院判决的方式。各国法院主要受理不同国籍私人之间的经济争端。国家与他国私人之间的经济争端发生之后，他国私人也可以向其所属国法院或第三国法院寻求救济，但可能随之产生国家及其财产豁免的问题。（二）ADR方法（替代性解决争议方法）1．ADR的含义替代性解决争议方法的英文全称为AlternativeDisputeResolution，简称为ADR，传统上的ADR通常是指除诉讼以外的各种解决争议方法，包括协商、谈判、斡旋、调解、仲裁等。后来，由于仲裁裁决获得了与法院判决相同的效力，兼具终局性和可执行性的特点，因而逐步成为一种独立的解决争议的准司法的方法，开始独立于ADR之外。因此，ADR现行准确的定义是：ADR所替代的是除了司法诉讼和仲裁以外的解决争议的各种方法的总称。与诉讼及仲裁相比，ADR具有简便易行和节省费用的优势，其适用范围要广于司法和仲裁的方法，既可适用于国家之间、国际经济组织之间、国家与国际经组织之间，也可以适用于国家（或国际经济组织）与他国国民之间；既可以适用于国际商事争端，也可以适用于其他国际经济争端。【习题】下述有关ADR的说法，正确的是（）A．通过ADR达成的争议解决，对案件双方都有法律上的约束力B．ADR体现了当事人的自愿性C．ADR与诉讼程序是相互矛盾、相互排斥的D．ADR与仲裁程序是相互矛盾、相互排斥的B2．ADR的主要形式鉴于ADR是当事人之间自愿做出的解决他们之间争端的安排，所以，当事人可就他们之间的争端做出任何形式的安排。这种安排可以有第三者参与，也可以没有第三者的参与而由争端双方自行解决。在解决国际经贸争端的实践中，ADR的表现方式是多种多样的。【考研真题】ADR。（中国人民大学2009年国际法学真题-名词解释）（1）双方当事人协商谈判（consultation）其特点为没有第三者的介入，而由当事双方通过友好协商的方式，自行解决争争议。（2）由双方当事人共同选择的第三方调解（mediationorconciliation）调解（mediationorconciliation）的特点是有与争议双方无利害关系的第三者参与争议的解决。但无论是当事人自行达成和解协议，还是调解员提出解决争议的方案，对争议双方均无法律上的拘束力。【习题】我国G公司与荷兰H公司正就签订一项商务合同进行谈判。针对该合同可能产生的争议，H公司提出，如发生争议应尽量协商调解解决，不成再提请仲裁或进行诉讼。在决定如何回应此方案之前，G公司向其律师请教。该律师关于涉外民商事纠纷调解的下列哪一种表述是错误的？（）A．调解是具有第三人介入的争议解决方法B．当事人双方在调解人的斡旋下达成的和解协议不具有强制执行的效力C．在涉外仲裁程序中进行的调解，仲裁庭无须先行确定双方当事人对调解的一致同意即可直接主持调解D．在涉外诉讼中，法官也可以对有关纠纷进行调解C（3）模拟法庭（mini-trial）布莱克法律辞典对这一术语的解释，指当事人之间安排的一种自愿的、私下进行的、非正规的解决争议方式。具体做法是：模拟法庭（微型法庭）由争议双方有权做出决定的公司主管和一位双方当事人共同认可的第三者（多为退休法官、资深律师）组成。开庭审理时，双方律师就争议作简要陈述，征求第三者发表咨询意见，后由双方主管就其争议解决做出决断。3．ADR的法律特征（1）它是当事人之间达成的自愿的解决争议的方法与仲裁不同的是，ADR过程中，当事人可随时终止此项程序。（2）通过ADR达成的解决争议的方案没有法律上的强制执行效力（3）ADR既可以单独适用，也可适用于诉讼和仲裁程序之中当然，ADR在单独适用的情况下，本身并没有法律上的拘束力。然而，ADR如果在诉讼程序或仲裁程序中适用，在法官或仲裁员的主持下达成的和解协议，由法官或仲裁员据此做成法院判决或仲裁裁决的形式后，即与法院判决与仲裁裁决相同的效力。4．ADR在解决我国国际商事争端中的应用1987年，我国在中国国际贸易促进委员会（CCPIT）内设立了北京调解中心，该中心根据当事人之间订立的调解协议，受理调解案件。中国国际经济贸易仲裁委员会在审理仲裁案件的过程中，同样也坚持仲裁与调解相结合的做法。调解成功，仲裁庭则根据当事人达成的调解协议做出仲裁裁决；如果调解失败，则继续进行仲裁程序。【注册一级建造师考试题】某国际工程项目建设中，承发包双方发生了合同纠纷，当事人都不愿意将纠纷提交诉讼，而倾向于通过合同规定的ADR解决纠纷。当事人可能应用的ADR方式包括（）。A．调解B．仲裁C．FIDIC合同条件下的工程师准仲裁D．DRB方式E．NEC裁决程序ACDE替代工程师解决争端的方式NEC为新工程合同条件FIDIC为国际咨询工程师联合会20世纪70年代末，中国涉外仲裁机构与一些外国仲裁机构共同创立了一种新的调解方式，即联合调解（jointconciliation）。具体做法是：中外双方当事人向各自所在国家的仲裁机构提出请求，由被请求的仲裁机构派出数目相等的人员作为调解员，对争端进行调解。调解成功则争端结束，调解失败后再按照合同中的仲裁条款进行仲裁，或将争端提交法院解决。三、国际商事仲裁（一）国际商事仲裁概念及特征何谓国际商事仲裁，法国《民事诉讼法典》第1492条作了原则性的界定：“如果包含国际商事利益，仲裁就是国际性的。”此处“国际商事利益”的含义，显然是极为广泛的。对一国而言，凡是仲裁协议的一方或双方为外国人、无国籍人或其他外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所或营业地位于不同的国家……，均可视为国际商事仲裁。国际商事仲裁具有如下特征：第一，它是一种自愿解决争端的方法。第二，仲裁解决争端具有较大的灵活性。第三，仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。（二）国际商事仲裁的种类1．根据协议主体法律地位的不同，分为：（1）不同国家的国民之间的商事仲裁（2）国家与他国国民之间的商事仲裁（3）国家之间的商事争议仲裁2．根据仲裁机构是否具有固定的名称、章程和办公地点，分为：（1）临时仲裁机构（2）常设仲裁机构（三）国际商事仲裁机构1．国际商会国际仲裁院1923年设立。2．瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1917年设立。3．中国国际经济贸易仲裁委员会/中国国际商会仲裁院（CIETAC）成立于1956年。仲裁委员会的总会设在北京，并在上海、深圳、重庆和天津分别设有仲裁委员会上海分会、华南分会、西南分会和天津仲裁中心。【考研真题】（1）在解决国际经济争端的诸方式中，仲裁为什么能成为一种最主要的方式？（北京大学1997年国际法学真题-简答题）（2）简述常设仲裁机构的职能。（南京财经大学2009年国际法学真题-简答题）第三节WTO争端解决程序一、世界贸易组织争端解决机制的起源第22条磋商1．每一缔约方应对另一缔约方就影响本协定运用的任何事项可能提出的交涉给予积极考虑，并应提供充分的磋商机会。2．在一缔约方请求下，缔约方全体可就经根据第1款进行的磋商未能满意解决的任何事项与任何缔约方进行磋商。第23条利益的丧失或减损1．如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍，(a)另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务，或(b)另一缔约方实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触，或(c)存在任何其他情况,则该缔约方为使该事项得到满意的调整，可向其认为有关的另一缔约方提出书面交涉或建议。任何被接洽的缔约方应积极考虑对其提出的交涉或建议。六种诉由关于这条，被著名的国际法学家赵维田教授称之为“外交与司法，两条腿走路”。这里规定的“协商”，指的就是用外交手段解决分歧。这是国际法传统适用的解决问题的方式。而第23条表述的则是，协商无法解决时，由缔约方全体“调查”，“提出建议”，并于“适宜时做出裁决”，这显然属于国际组织常具有的“准司法权”。国际经济法导论2004-2005学年第一学期26瑞士日内瓦世界贸易组织总部国际经济法导论2004-2005学年第一学期27世界贸易组织的法律框架建立世界贸易组织的马拉喀什协定（范围）附件一GATT1994附件二关于争端解决规则与程序的谅解附件三贸易政策审议机制附件四诸边贸易协定信息技术协议一A货物贸易多边协定一B服务贸易总协定一C与贸易有关的知识产权协定国际经济法导论2004-2005学年第一学期28部长级会议（范围－组织机构）总理事会总理事会会议（争端解决机构）总理事会会议（贸易政策审议）各专门委员会纺织品监督构与贸易有关的知识产权理事会服务贸易理事会专门委员会专门委员会货物贸易理事会工作组：信息技术协议委员会工作组国营贸易企业工作组装运前检验工作组工作组工作小组诸边贸易协定委员会国际经济法导论2004-2005学年第一学期29附件三贸易政策审议机制一A货物贸易多边协定一B服务贸易总协定一C与贸易有关的知识产权协定货物贸易委员会与贸易有关的知识产权委员会服务贸易委员会总理事会会议（争端解决机构）总理事会会议（贸易政策审议机）建立世界贸易组织协定附件一附件二关于争端解决规则与程序的谅解总理事会部长级会议二、世界贸易组织争端解决机制（一）争端解决机构（DisputeSettlementBody，DSB）世界贸易组织为了更好地解决贸易争端，《关于争端解决规则与程序的谅解》（UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDispute）规定设立争端解决机构，隶属于部长会议之下。1995年1月15日世界贸易组织总理事会的第一次会议上，争端解决机构正式成立，选澳大利亚人唐纳德·凯尼恩（DonaldKenyon）大使作为该机构的第一任主席。争端解决机构的主要职责是：第一，受理成员方的投诉；第二，设立专家组；第三，召集有关会议；第四，组建有关上诉机构；第五，通过专家组报告和上诉机构的报告；第六，监督裁决和建议的执行；第七，根据规定授权中止减让和其他义务；第八，向相关机构或附属机构通报有关争端解决的进展情况；第九，根据WTO决策规则作出必要的决定。DSB的决策方式是以协商一致的方式作出决定，即如果出席会议的成员方没有正式反对所提出的决定，则视为已对提请审议的事项作出决定。DSB在通过专家组和上诉机构报告及授权中止减让时采取了反向协商一致或消极协商一致的办法。（二）WTO争端解决的审理程序磋商专家组程序上诉程序1．协商或磋商程序（consulationprocedures）某一成员方提出磋商请求后，接到请求的成员方应自收到请求的10日内对该请求作出答复，并在收到请求后30日内或双方商定的期限内开始进行磋商。自收到磋商请求之后的60日内，争端各当事方未能达成解决争端的一致意见，则起诉方可在60日期限届满时要求设立一个专家组。正式磋商与非正式磋商磋商中所获取的信息磋商的时限2．斡旋、调停与调解程序与协商程序不同的是，斡旋、调解与调停是经争端各当事方同意而自愿选择的程序。自愿性；灵活性；兼容性；保证性。斡旋（goodoffices），是指第三方促成争端当事方开始谈判或重开谈判的行为。在整个过程中，进行斡旋的一方可以提出建议或转达争端一方的建议，但不直接参加当事方的谈判。调解（conciliation），是指争端当事方将争端提交一个由若干人组成的委员会，该委员会通过查明事实，提出解决争端的建议，促成当事方达成和解。调停（mediation）