国际经济法第九章

国际经济法第九章国际经济贸易争议解决第一节国际经济贸易争议的种类和解决争议的方法第二节替代性解决争议的方法第三节国际民商事诉讼第四节国际商事仲裁第五节世界贸易组织的争议解决机制第六节国家与他国国民之间经济贸易争议的解决第一节国际经济贸易争议的种类和解决争议的方法一、国际经济贸易争议的种类及其特点(一)不同国家的国民之间的国际经济贸易争议(二)国家与本国或外国国民之间的国际经济贸易争议(三)国家之间的经济贸易争议第一节国际经济贸易争议的种类和解决争议的方法二、解决不同国家的国民之间的国际经济贸易争议的方法(一)司法方法(二)非司法方法即通过法院以外的方式解决争议的方法，如通过双方当事人友好协商或谈判，或者由双方同意的第三人进行调解或仲裁。第二节替代性解决争议的方法一、替代性解决争议的方法的概念简称ADR。传统上的ADR通常是指除诉讼以外的各种解决争议方法的总称，如协商、谈判、斡旋、调解、仲裁等方式。ADR所替代的是除了诉讼以外的各种解决争议方法的总称。第二节替代性解决争议的方法二、ADR的主要表现形式(一)双方当事人之间进行的协商谈判(consultation)(二)由双方当事人共同选择的第三者进行的调解(mediationorconciliation)(三)模拟法庭(mini-trial)第二节替代性解决争议的方法三、ＡＤＲ的法律特征1.它是当事人之间达成的自愿的解决争议的方法。2.通过ＡＤＲ达成的解决争议的方案没有法律上强制执行的效力。3.ＡＤＲ既可单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中四、ADR在解决我国国际经济贸易争议中的应用第三节国际民商事诉讼一、法院对国际商事争议案件的管辖(一)管辖权的确定与平行诉讼(parallellitigation)1.法院管辖权的确定方法(1)属人管辖原则。(2)地域管辖原则。(3)协议管辖原则。(4)专属管辖原则。2.法院管辖权的冲突与平行诉讼问题由于各国法律可以根据当事人的国籍、住所或居所、营业地，以及他们之间达成的管辖权协议等实施管辖，发生管辖权冲突不可避免。第三节国际民商事诉讼(二)通过选择法院的条款避免平行诉讼由争议双方订立选择法院(choiceofforum)的约定。(三)通过国际公约解决平行诉讼的问题1968年9月27日由比利时、联邦德国、法国、意大利、卢森堡和荷兰在布鲁塞尔签订的《欧洲关于法院对民、商事管辖权和判决执行的公约》(简称为《布鲁塞尔公约》)，该公约于1973年1月1日生效。第三节国际民商事诉讼二、国际商事案件的诉讼程序英美法一般采用对抗式的(adversarial)程序。大陆法在诉讼中一般采用审问式的程序。第三节国际民商事诉讼三、解决争议应当适用的法律规则按照各国有关的立法与实践，一般允许当事人共同选择解决争议应当适用的法律，这也是各国国际私法的一般原则。然而，如果当事人未能对此作出选择，或者法院认为当事人所作出的选择不明确，法院一般适用法院地法有关的法律冲突规则决定应当适用的法律。第三节国际民商事诉讼四、法院判决的效力及执行法院在作出承认该外国法院判决的效力的决定时，一般要依据执行地国或有关的国际公约对该外国法院的判决进行审查，一般包括该外国法院对所判决的事项是否享有管辖权，是否履行了适当的程序，执行该外国法院的判决是否与当地的公共政策相抵触等。第三节国际民商事诉讼五、我国法院对涉外案件的处理(一)我国法院对涉外民事案件的管辖1.属于我国法院专属管辖的事项(1)位于我国境内的不动产纠纷和在我国港口作业中发生的纠纷(第34条)；(2)在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的争议提起的诉讼。第三节国际民商事诉讼2.协议管辖的事项对于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，当事人均可就由此产生的争议的管辖法院作出书面约定。3.其他事项的管辖法院因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在我国境内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在我国境内签订或履行，或者诉讼标的物在我国境内，或者被告在我国境内有可供扣押的财产，或者被告在我国境内没有代表机构，可由合同签约地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。第三节国际民商事诉讼(二)有权受理涉外民事案件的法院最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》(法释［2002］5号)。有权审理涉外民商事案件的一审法院为：(1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；(2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；(3)经济特区、计划单列市中级人民法院；(4)最高人民法院指定的其他中级人民法院；(5)高级人民法院。第三节国际民商事诉讼(三)国际商事争议案件的适用法律除我国法律另有规定者外，我国法律允许当事人对解决国际商事争议的法律作出约定。关于民、商事案件的适用法律，主要规定在我国《民法通则》第八章中。第三节国际民商事诉讼(四)我国法院对外国法院判决的承认与执行外国法院的判决只有经我国法院承认后，才能在我国境内得以执行。向我国法院申请承认与执行的外国法院的判决，必须是已经发生法律效力的判决。当事人应当向我国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行。第三节国际民商事诉讼承认与执行所依据的主要原则有两个：一是我国缔结或者参加的国际条约中的有关规定，如我国与其他一些国家订立的司法互助协定中的规定。二是按照互惠原则进行审查，如我国法院认为该判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，按照我国民事诉讼法的有关规定执行；对于违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认与执行。第四节国际商事仲裁一、国际商事仲裁概论(一)国际商事仲裁的概念和法律特征1.它是一种自愿解决争议的方法。2.仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。第四节国际商事仲裁(二)国际商事仲裁的种类根据主体：(1)不同国家的国民之间的商事仲裁；(2)国家与他国国民之间的商事仲裁；(3)国家之间的商事争议仲裁。根据审理国际商事争议的仲裁机构是否具有固定的名称、章程和办公地点：临时仲裁机构和常设仲裁机构。第四节国际商事仲裁(三)调整国际商事仲裁的法律规则1.国际立法文件《承认与执行外国仲裁裁决公约》。2.国内仲裁立法文件国内仲裁立法。第四节国际商事仲裁二、国际商事仲裁协议(一)国际商事仲裁协议的概念和特征国际商事仲裁协议是指当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。第四节国际商事仲裁特征：第一，它是特定的法律关系的当事人之间同意将他们之间的争议提交仲裁解决的共同的意思表示，而不是一方当事人的意思表示。第二，仲裁协议是使某一特定的仲裁机构取得对协议项下的案件的管辖权的依据，同时也是排除法院对该特定案件实施管辖的主要的抗辩理由。第三，一项有效的仲裁协议，是仲裁裁决得以承认与执行的基本前提。第四节国际商事仲裁(二)国际商事仲裁协议的表现方式及主要内容1.国际商事仲裁协议的表现方式合同中的仲裁条款仲裁协议书2.国际商事仲裁协议内容(1)将争议提交仲裁解决的意思表示。(2)提交仲裁的事项。(3)仲裁庭的组成或仲裁机构的名称。第四节国际商事仲裁(三)国际商事仲裁协议的效力及其认定(1)仲裁协议必须是双方当事人真实的意思表示。(2)订立协议的双方当事人依照应当适用的法律，必须具有合法的资格和能力。(3)仲裁协议的内容应当合法。(4)仲裁协议的形式必须合法。第四节国际商事仲裁(四)仲裁条款的独立性尽管仲裁条款是合同中的一个条款，合同的无效、失效或者不能履行并不自动地导致该合同的仲裁条款无效，仲裁条款可以独立于它所依据的主合同而独立存在。第四节国际商事仲裁三、仲裁庭及其管辖权限常设仲裁机构的主要工作是在行政管理方面，而不是对具体案件的审理。(一)仲裁庭的组成(二)仲裁员的资格(三)仲裁庭的管辖权第四节国际商事仲裁四、仲裁程序(一)仲裁程序的主要内容(二)仲裁程序规则及其适用(三)仲裁程序法及其适用范围第四节国际商事仲裁五、仲裁裁决及其承认与执行(一)仲裁裁决的效力仲裁裁决是仲裁庭就当事人提交仲裁解决的事项作出的决定，此项决定无论在仲裁程序进行中的哪一阶段作出，对争议各方均有拘束力。(二)仲裁裁决的撤销及承认与执行裁决一经作出，即对当事人具有法律上的拘束力。如果一方当事人不能自动履行，另一方当事人可请求法院强制执行。第四节国际商事仲裁(三)外国仲裁裁决的承认与执行1.承认与执行外国仲裁裁决的依据执行地国的法院承认与执行外国仲裁裁决的依据有两个：(1)执行地国的国内法。(2)执行地国缔结或参加的双边或多边国际公约。第四节国际商事仲裁2.申请承认与执行外国仲裁裁决的程序和条件申请人只要向执行地国的法院提交仲裁协议经公证的裁决书之正本或经认证的副本，以及仲裁协议之正本或经公证的副本。如果裁决书或仲裁协议所使用的语文不是裁决执行地国的语文，则申请人应当提供此项语文的文本。执行地国的法院在执行该公约裁决时，不得较承认与执行其本国仲裁裁决附加过于苛刻的条件。第四节国际商事仲裁《纽约公约》缔约国法院可拒绝执行该外国仲裁裁决的情况：(1)订立仲裁协议的一方当事人依据对其适用的法律为无行为能力者；仲裁协议依据当事人选择适用的法律无效；如无此项选择，依据裁决地国的法律为无效者。(2)被申请人未能得到关于指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他原因，未能陈述其案情的。第四节国际商事仲裁(3)仲裁庭越权，即裁决事项超出了仲裁协议规定的范围。但如果当事人提交仲裁的事项可与未提交仲裁的事项区别开来的话，则裁决中关于当事人之间约定的提交仲裁的事项的部分仍然可以执行。(4)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的约定不符；如无此项约定，与仲裁地国的法律不符。(5)裁决对当事人尚无拘束力，或已经被裁决地国的主管机关或者进行此项仲裁所适用的法律的国家的主管机关撤销。第四节国际商事仲裁(四)我国法院对外国仲裁裁决的承认与执行1.我国执行外国仲裁裁决的依据《纽约公约》项下的裁决非公约裁决。公约裁决为在我国以外的《纽约公约》缔约国境内作出的仲裁裁决。这些裁决的执行只能依照公约规定的条件执行。对于非公约裁决，按照我国《民事诉讼法》的规定，按互惠原则予以承认与执行。第四节国际商事仲裁2.执行机构申请人申请执行外国仲裁裁决的，应当直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。如果被执行人为自然人的，为其户籍所在地的中级人民法院；被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地的中级人民法院。被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产的，为其财产所在地的中级人民法院。第四节国际商事仲裁3.执行期限在我国申请执行仲裁裁决的期限，无论是本国裁决，还是外国裁决，双方或者一方当事人是公民的，申请执行的期限是1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。自法律文书规定的履行期间的最后一日起算。凡是向法院申请执行的仲裁裁决经法院审查后准许执行的，由法院作出予以执行的裁定，并向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期限内履行，逾期不履行的，由法院强制执行。第五节WTO争议解决机制一、世界贸易组织争议解决机制的起源(一)1947年《关税与贸易总协定》(GATT)的第22条和第23条(二)1979年争议解决谅解(三)1994年争议解决谅解《关于争议解决规则与程序的谅解》(DSU)是WTO协议的重要组成部分，也是WTO争议解决制度的核心内容。第五节WTO争议解决机制二、WTO争议解决机制(一)WTO争议解决程序1.磋商程序当事人提出的双边磋商的请求，应当向WTO争议解决机构相关的理事会和委员会通报，并应说明提出请求的理由，包括争议所涉及的措施及其法律依据。收到磋商请求的一方如果自收到此项请求之日起10日内未能作出答复，或在此后30日内或双方约定的期限内未能进行磋商，或者在60日内通过磋商未能解决争议，提出申诉的一方即可请求ＤＳＢ设立专家组解决争议。第五节WTO争议解决机制2.专家组解决争议的程序3.上诉