对我国证券监管理念的批判与反思

对我国证券监管理念的批判与反思——一个监管者角色定位的问题摘要：若实然上的证券监管理念所信奉的是一条以金融监管权力高度集中为表象的单极化发展路径，那么这不仅是对金融监管法构建中的“规范与发展”精神的疏离、对市场经济理念的曲解及对有效金融监管概念的误读，而且更为严重的是，严格控制之下，被监管者“最佳方案”构思动机的缺失也必将导致市场丧失应有生机与活力。因此，市场经济模式下，金融监管法创制在理念上必须走一条自律与它律相结合、立法权及司法权与监管分权制衡的多元化路线。关键词：证券监管；理念；角色定位“自由精神”作为市场经济的运行理念直接决定了在市场干预中政府只是作为“守夜人”而非作为“看护人”的角色而存在的。这不仅说明市场的有序迈进必须遵循其内在的丛林性“适者生存与物竞天择”自然法则，而且对于法治下任何法律制度的构建来说，其都必须坚定地走一条“建构的理性主义”与“演进的理性主义”平衡路线。对此，学者哈耶克的深刻认识就是，“我们应当学到足够的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发秩序的方式去摧毁我们的文明。要实现这一目的，我们就必须放弃这样一种不太切实际的幻想，即我们能够由刻意的思考而创造人类的未来。”1[①]虽然在多年的金融法研习中，笔者向来比较认可金融法的本质于以安全为价值取向的严格管制，但是这一主张并不能成为“政府管制权力边际无限制扩张”的理论“护身符”。事实上，政府对金融机构对金融市场等的管制权力是以尊重市场经济的基本理念与其客观规律为大前提的。如果说在金融自由化盛行的时代，金融各业都能逆高风险软着陆而使得这一关键性的问题得以暂时性被遮掩的话，那么在金融风暴骤然来势汹汹或金融业裹足难前之时，“金融监管理念的选择与确立”这一问题对于急需后发制人的我国来说就显得有些迫在眉睫。一、我国证券监管机构事实上的监管权力边际及理念分析（一）我国证券监管机构事实上的监管权法治理念下，法律不仅赋予权力与权利，而且其更意味着约束与规制。如哈特说认为，法律的存在即意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在基本种意义上具有强制性，这是法律最为显著的普遍特点。可能在“金融是经济的核心”这一现实状况下，这一点对于金融法治来说更具有深刻的内含，因为若监管权过于膨胀，则势必过度干预，甚至否认金融机构作为市场主体的独立性与自由性。由此而生的一个结论就是“掌握权力的人必须受到法律的制约，并服从于法律的强制力”2[②]。可以说，这也是各奉行市场经济模式国家建设其金融监管法律制度必备的逻辑起点。那么，作为我国金融法核心组成部分的《证券法》在法律上与实践中又是如何贯彻这一原则的呢？对此，笔者作如下介绍。其一是正式法律对证券监管权的设定。2006年1月1日生效的《证券法》第10章“证券监督管理机构”用了10个条文（自178条至187条）对我国证券业监管机构的权力、行政程序、监管人员的职业操守等事项作了相应的规定，其中的第178—180条从实体上对监管机构的权力进行了规定。如第178条较笼统地规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”第179条则明确了我国证券监督管理机构8个大方面的职权，即依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理公司、证券服务机构的证券业务活动，进行监督管理；依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；依法对证券业协会的活动进行指导和监督；依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；法律、行政法规规定的其他职责。国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。第180条则规定了一些权力行使的具体措施，如现场检查权、调查取证权、询问权、查阅与复制权、及冻结与查封权等。虽然在当下《证券法》对证券监管机构权力白纸黑字的规定是最具有权威性的，但是我国正式法律一般只起“罗盘效应”而起不到脉络清晰无余的“地图效应”之特色决定了这些规则并没有回答问题的全部。若要保证这些粗放规范性规定能适应现实监管的需求，那么在全国人大常委会对法律解释权不作为的情形下，这些法律就必须诉诸于“部门立法”对其进行“一招一式”的拆解。因此，若要真正明了这一权力在我国被界定的实质，则还必须从正式法律之外寻求一种实证的分析。其二是我国证券监管机构权力的自我界定。正因为法律提供的一套抽象宏阔性语词给监管者营造了可乘之机，所以只要稍稍浏览一下中国证监会的官方网址就不难发现监管者对其权力更有一番较详尽的说明。如机构监管部的职能为：拟订监管证券经营机构、证券投资咨询机构、证券资信评级机构的规则、实施细则；审核各类证券经营机构的设立、核准其证券业务范围、监管其业务活动并组织处置重大风险事件；审核证券投资咨询机构、证券资信评级机构从事证券业务的资格并监管其业务活动；审核证券经营机构高级管理人员的任职资格并监管其业务活动；审核境内证券经营机构在境外设立从事证券业务的机构；审核境外机构在境内设立从事证券业务的机构并监管其业务活动。上市公司监管部职能为：拟订监管上市公司的规则、实施细则；督促上市公司完善法人治理结构；监管境内上市公司并购重组活动；监管和指导证券交易所、派出机构监管境内上市公司的信息披露；监督境内上市公司及其董事、监事、高级管理人员、主要股东履行证券法规规定的义务；协助有关部门监管境内上市公司发行股票、可转换债券及境外分拆上市等行为；协调有关机构处理上市公司退市等重大风险事件。法律部职能为：拟订证券期货市场的法律、法规、规章及其实施细则，审核会内各部门草拟的规章；对监管中遇到的法律问题提供咨询和解释；审查与境外监管机构签署的合作文件及向境外监管机构提供的法律协助文件；监督协调有关法律、法规、规章的执行；负责中国证券监督管理委员会行政处罚案件的审理、听证及行政处罚的执行工作；组织办理涉及中国证券监督管理委员会的行政复议案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件和其他诉讼案件；监管律师事务所及其律师从事证券期货中介业务的活动；负责有关法律、法规、规章的宣传教育。坦诚而言，仅陈列出我国证券监管机构所持有的监管权并无什么研讨的意义，对之从理论与实践的层面进行抽丝剥茧式的残酷批判，并以此为基础提供一种可能的回答才是事实陈述的目的所在。尽管从表面来看，林林总总的规范性法律文件及制度设计中为机构所配置的权力也极为纷繁复杂，但是在这之中必定贯穿一种制度赖以生存的理念，而这种起穿针引线作用的思想对于问题的有效分析来说又是必不可少的。那么，以上所举的我国证券监管机构的监管权又给我们展现了一种什么样的监管理念呢？（二）现行证券监管理念分析“市场失灵是政府干预市场的基本逻辑”说明政府对市场的影响并非无所不及的，而必须以将失灵的市场拉回到正常的运行轨道为政府权力涉入的边际。若在金融监管中，政府的职权是无孔不入的，或者说政府的权力是如同毛细血管一样渗透到金融业机体的每个毛孔之中，金融机构的一举一动无时无刻不处于监管者猎犬般的严密监控之下而失去了应有的独立自主权，那么这就是对市场经济精髓彻头彻尾的疏离。因此，对于市场监管来说，并不是越严越好，而必须是一种宽严相济，或者说是“该放手时就要放手与该出手时就要出手”。那么，我国证券业监管权的配置是一种怎样的状况呢？尽管立于金融法治，这在本质上是一个地地道道的法律问题，但是法律产生背景的盘根错节性已直接决定了这又并非一个十足的法律问题，而必定是一个“牵一发而动全身”的综合性问题。稍有常识的人都知道，中国证券市场自设立之日起就肩负了一个特殊的政治与经济史命，即为国有企业排忧解难（或者说是为其解决资金不足的问题），这一定位所揭示出的命题就是在监管权设计与行使中，监管者对政治与经济考虑的多，对依规则办事考虑的少。而要高效率地达到这一目标，就不能过多地在民主法治的背景下在众多“出身不同”的企业主体之间讲究“一碗水要端平”，而必须让证券监管者通过大包大揽的方式对垄断的稀缺资源进行倾向性的分配，必须让政府的权力密布于证券市场运营中的每一个环节。因此，从总体上看，我国的证券监管在事实上就异化为一种对证券机构及投资主体充分不信任的过于专制型的“家长式”管理理念，而不是一种以完善法律制度及严格责任追加为基础的政府“守夜人”情节。在实践中，这一理念就表现为“大到游戏规则的制定，小到市场准入审批、公司市场行为与行政运作、机构负责人的任免甚至日常思想教化、知识培训等都不惜余力地被承揽下来。”3[③]因此，在形式上，虽然我们喊出的口号是建立以现代企业制度为基础的市场经济，且将证券子市场作为其中的一个重要环节，但是我们对市场无所不在的管理使得我们走得越来越远，从而忘却了制度创设的初衷。如什么是现代化企业制度呢？尽管对这一概念我们还没有一个通识，但是其基本上可以定性为“现代企业制度是指以完善的企业法人制度为基础，以有限责任原则为保证，以公司企业为主要形式，以产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学为条件的新型企业制度，其主要内容包括企业法人制度、企业自负盈亏制度、出资者有限责任制度、科学的领导体制与组织管理制度等。”虽然专断的“家长”式证券市场监管风格自有一些内在的比较优势（如决策成本低、效率高、明显政策倾向性的可操作性强等），但是这种假定的“权力万能”导向及决策者总是要比受管理者更聪慧的盲目优越意识所可能引发的不良后果更是值得我们自察与反思。二、对中国证券现实监管理念之检讨政府对证券市场无所不包的监管是以证券公司、证券中介服务机构及上市公司等智识力不足而易于犯错为前提的，即所谓的市场可能失灵的风险。由这一立论就顺理成章地可推演出监管者“为民作主”的决策必定是一种最佳的方案，或者相对于被监管者来说，监管者无论何时都要显得高瞻远瞩及技高一筹。如果我国证券监管之实践是以此作为权力行使的基线，那么这只能是一种一厢情愿的结果假设。实际上，早期的公共选择理论已对政府干预的正当性从一个消极的侧面进行了实证性的批驳，得出的是“政府失灵”4[④]的结论。其认为，政府官员是公共利益代表的这种思想化认识与现实相差甚远，行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡脱俗的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。5[⑤]其因有：一是缺乏足够竞争，从而致使社会支付的服务成本超出社会本应支付的成本；二是政府部门往往倾向于不计成本向社会提供不恰当的服务，造成资源浪费；三是政府代表的态度一般都倾向于捍卫被监管部门的利益，而不是保卫严格意义上的公共利益；四是政府监管并不能一劳永逸地解决外在性问题；五是政府官员的私利性。尽管政府官员是作为实现制度目的的工具存在的，但是这并不能消除其个人参与活动的获利性。6[⑥]“监管者并不见得比被监管者高明多少”这一事实说明证券市场进化的内在规律并不是以监管者理想化的规划为转移的，其涉足市场的权力并非无限扩张型，而必须是内敛型，必须遵循市场经济发展中的“本座”，即以自由竞争为原则，以恰如其分的管制为例外。在人类对世界的认识越来越深刻的今天，尽管笔者并不太赞成哈耶克笔下所言的“只有自生自发秩序才是自由主义社会发展理论的核心概念”7[⑦]这一灼见，但其下述见解是应当受到人们尊重的，即“从某种意义上讲，立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是为之创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地形成，并得以不断地重构。”8[⑧]即立法者的职责在于发现法律，而不在于发明法律。因此，证券监管理念确立的出发点应以尊重事物发展的内在规律为必要生存与持续的条件。客观来说，我国证券监管理念设立动机的政治功利性过强已衍生了许多与美好制度主旨南辕北辙的问题，如在市场经济的大前提下就是要利用优胜劣汰的机制间接地约束每一个市场参与者，但是我国证券市场设定的目标是为国企解套服务，证券监管者亦服务于这一远大的政治目的，这就必然