我国证券融资融券的几个法律问题

我国证券融资融券的几个法律问题刘云亮上传时间:2010-3-27浏览次数:244字体大小：大中小关键词:融资融券券商客户法律制度内容提要:融资融券业务是一个国家证券市场发展成熟的重要标志之一，推出融资融券业务是我国证券市场国际化的必然要求。我国在券商和客户从事融资融券业务资格条件、融资融券合同的主要内容、融资融券业务风险的法律限定等方面作了规定，但还是存在不完善之处，如客户权益保护、券商“强制平仓”的限定缺乏规定，券商和客户从事融资融券业务资格条件不详不实等。要尽快完善相应的法律制度，如以考虑制定有关条例，禁止券商恶意融资融券行为，规范券商“强制平仓”情形，重新厘定券商客户融资融券业务准入资格等等。我国即将正式启动融资融券试点工作，许可试点券商开展融资融券业务。这表明我国证券市场融资融券工作将进入实质性的业务内容。开展融资融券业务是一个国家证券市场成熟化及国际化的重要标志之一，推出融资融券业务是我国证券市场成熟化和国际化的必然趋势要求。作为正在高速发展中的我国证券市场，融资融券业务确实给市场带来许多新的挑战及发展机遇。如何通过法律规范及控制风险，拓展市场发展机遇，则是完善我国融资融券法律制度的核心内容，本文正是从法律角度探讨对融资融券业务的法律规范。一、融资融券业务的法律依据融资融券业务在证券市场中是一种较为常见的交易，也称信用交易或保证金交易。它的法律内涵指客户在买卖证券时，由证券公司向客户先支付约定的一定比例现金或证券，让客户自由选择买入或卖出证券，即透支或透券形式，证券公司再从客户的保证金或约定的保证形式，担保依约定期限及比例返还证券公司先行支付的现金或证券。其性质是让客户能有更多的资金或证券参与证券市场交易博弈，其最大效能就是加大了客户投机的风险及利润比例。由于我国证券市场起步较晚，为了防犯风险，曾极力禁止证券公司开展此项业务。事实上，在20世纪90年代初，我国有些券商就开始为客户提供“透支”服务（即融资）。为此，证券会及沪深交易所1993年起相继出台《关于重申交易制度禁止信用交易制度的通知》、《深圳证券交易所买空卖空处理实行办法》、《关于坚决制止股票发行中透支等行为的通知》等等，明令禁止开展融资融券业务。1998年出台的《证券法》第35条、第141条及第186条也规定证券交易以现货进行交易，不得从事融资融券交易活动等。与之相关的其他法律，如《商业银行法》和《保险法》等就证券融资融券也制定了资金上的严禁介入规则。可见，2000年前我国对证券融资融券业务的法律禁止是非常明确的，这是合乎我国证券市场的彼时状况。（一）融资融券业务的法规依据2000年后，随着我国证券市场发展规模的扩大，证券监管体制逐渐完善，尤其是我国加入世界贸易组织后，证券市场急需国际化发展，要大胆适用国际惯例，拓宽证券市场融资渠道。2000年2月，中国人民银行和证监会联合发布《证券公司股票质押贷款管理办法》，开始许可合格的券商用自营股票和证券基金向商业银行抵押贷款，拓宽券商的资金渠道。2004年11月又进一步修订该办法，放宽股票质押贷款的券商条件，借款人、质押物种类、期限也得到宽泛化。真正具有法律意义的转折点是2005年10月十届全国人大常委会十八次会议通过《证券法》的修订案，将原《证券法》第35条和第141条等有关禁止融资融券条款删除，并在新法第142条明确规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”这表明我国允许实施证券融资融券业务了。此时，我国证券市场发展也出现了巨变。2005年8月全面推行股权分置改革，证券公司综合治理，积极作大作强证券投资机构，放开许可外国资金（机构）入境投资等，这表明我国证券市场国际化步伐加快了，需适时推出融资融券和股指期货业务。随着《证券法》修订，证监会便积极制定有关融资融券业务的规则及行政规范、规章，如2006年1月证监会发布《证券公司风险控制指标管理办法》，明确符合条件的券商对融资融券规模与净资本的比例关系。2006年7月证监会出台《证券公司融资融券业务试点管理办法》（以下简称《管理办法》），制定了我国融资融券业务制度，紧接着2006年8月沪深交易所也发布《融资融券交易试点实施细则》，同年9月中国证券业协会公布《融资融券合同必备条款》和《融资融券交易风险揭示必备条款》。2008年4月25日，国务院发布《证券公司监督管理条例》（以下简称《条例》）和《证券公司风险处置条例》。《管理办法》属于一般的行业部门规章，仅具有类似行政规章的法律效力，《条例》则具有国务院行政法规的强制效力。该《条例》第四章第五节“融资融券业务”，规定了融资融券的法律内涵、券商融资融券从业条件、基本要求、风险防范等等。这表明我国证券市场融资融券业务的相关规则、措施制度均已到位，万事俱备，只欠东风“点火”。（二）融资融券业务的法理依据我国推出融资融券业务，确实涉及较复杂的法律关系。其核心是因证券、资金借贷而产生的借贷债权债务关系，进而引发了为确保券商债权，而形成的担保借贷（券）的担保关系，也因此引发有关让与担保物权之争。此前，商业银行也曾向券商开展股票质押贷款业务，尽管其功能效益极类似于融资融券业务，但这两者却有着根本的不同。前者股票质押是典型的权利质押，不涉及让与担保制度问题。后者由于债权债务及担保物的流动性等因素，导致其不是一般权利质押担保，尤其是券商作为债权人，在证券市场中有权依约处置担保物，无需质押人同意。正是如此，有学者指出《管理办法》和《条例》无形当中增设了“让与担保”制度，这与我国《物权法》和《担保法》所不合，认为背离了《物权法》所规定的物权法定原则。除《物权法》之外，再通过非法形式创设新的“物权内容种类”的行为应属于无效=content1&style=standard1-_ftn1[1]。因为证券让与担保实际上是一种变相的流质契约，在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移给了抵押权人所有，这与“股票作为质押担保物，其所有权不发生转移”是相矛盾的=content1&style=standard1-_ftn2[2]。事实上，融资融券中的“股票”质押物确实是流通的，是上市的流通证券，券商享有的“处置权”也并不是无条件限制的，而是受到严格限定的。从券商严格融资融券条件及比例，到“处置权”行使前，多次向客户提醒及善意的忠告，均表明券商的对客户“股票”质押物的“处置权”，并不是从担保关系成立之时就具有的。相反，还表明其“处置权”是在客户“补仓”不能或追加保证金无效时，出现了担保协议约定的情形时才具有的。因此说，融资融券交易还不能完全说是一项新的物权制度创设。其虽具有让与担保物权部分特征，但更多的是具有一般质押特征。由于其是上市证券，具有高度的市场风险性，其质押权的行使不能与一般质押权一样，应赋予质押权人享有更迅速适合于市场的“处置权”。否则，债权人的权益会明显受损，债务人的利益也会受损。就此而言，足以说明我国推出融资融券业务也是具有充分的法理依据。二、融资融券业务的法律制度主要内容从《管理办法》到《条例》，我国对证券融资融券业务的法律制度主要内容，都作了较为系统完备的规定。这主要表现为如下几个方面：（一）券商从事融资融券业务的资格条件由于券商从事融资融券业务有巨大风险，为了防犯控制风险，有必要对券商经营融资融券业务，进行资格条件的限定。《管理办法》第二章“业务许可”规定，试点的券商应当具备七项具体条件要求，诸如规定了而且对券商的经纪业务年限、公司高管人员近两年经营业绩考核、券商公司治理状况、券商财务状况客户资料规范化管理、具体业务人员要求等。其中第6条第四款规定的“最近6个月净资本均在12亿元以上”的限定，很具体明确。《条例》第49条则规定具备五个条件，这五个条件与《管理办法》的七条件基本对应一致，但是由于《条例》所列条件限定并不是详细的标准规范，均属于证券主管部门的许可范围。这表明我国对证券融资融券试点工作的高度谨慎，严格规范券商的有关试点资格，极重视严格控制试点券商的风险。（二）客户资格条件我国融资融券业务试点工作，对客户资格的选定，体现于注意风险提醒及防范。《管理办法》第10条规定，客户必须在证券登记结算机构申办“四个帐户”，即融券专用证券帐户、客户信用交易担保证券帐户、信用交易证券交收帐户和信用交易资金交收帐户。只有具备上述四个帐户，才能进行融资融券业务。办“四个帐户”，目的在于通过登记结算公司，规范及监督客户信用交易的实情，预防客户或券商违规融券融资，防范券商或客户的风险。《管理办法》第11条还规定，客户除了上述“四户”之外，要在商业银行分别开立“两户”，即融资专用资金帐户和客户信用交易担保资金帐户，目的在于预防券商非法透资、挪用客户资金等违法行为。此外，《管理办法》还授权券商对客户诚信进行核查，并制定融资融券的客户标准。《管理办法》及《条例》还许可券商选择客户，如可依客户身份、财力状况、证券交易业绩、风险认识及防范能力、有无违约记录状况、风险承担能力等因素，作出是否选定客户等。（三）融资融券合同的主要内容融资融券业务最重要的法律关系，是券商与客户之间的融资融券合同法律关系。《管理办法》通过规定融资融券合同主要内容，明确券商与客户之间的融资融券权利义务关系。《管理办法》第13条具体列出六个方面的事项作为合同主要内容，如融资、融券的额度、期限、利率、利息的计算方式；保证金比例、维持担保比例、可充抵保证金的证券的种类及折算率、担保债权范围；追加金的通知方式、追加保证金的期限；客户清偿债务的方式及券商对担保物的处分权利；客户融资融券的权益处理等。由于客户签订的融资融券合同是券商单方提供的格式合同，因而《管理办法》规定了融资融券格式合同的必备条款，强化券商向客户履行告知、解释等相关融资融券专业及法律知识的义务。2006年9月中国证券业协会公布了《融资融券合同必备条款》和《融资融券交易风险揭示必备条款》，明确券商与客户之间签订合同必须要具备的条款内容。《融资融券合同必备条款》统一券商与客户之间的融资融券格式合同，可以最大化地将融资融券业务内容标准化，将券商、客户的权利义务规范格式化。（四）融资融券业务风险的法律限定由于融资融券业务风险控制，涉及整个证券市场稳定安全问题，《管理办法》从券商和客户资格、券商与客户的格式合同等方面，试图规范化。诸如规范融资融券交易的比例、程序规则、融券的品种、融资的保证金比例及期限长短等方面的问题。在融券品种选择上，2006年8月沪深交易所发布的《融资融券交易试点实施细则》作详细规定。诸如限定条为：在交易所上市交易满三个月，融资买入标的股票的流通股本不少于1亿股或流通市值不低于5亿元，融券卖出标的股票的流通股本不少于2亿股或流通市值不低于8亿；股东人数不少于4000人，三个月内日均换手率不低于基准指数日均换手率的20%；日均涨跌幅的平均值与基准指数涨跌幅的平均值的偏离值不超过4个百分点，且波动幅度不超过基准指数波动幅度的5倍以上。未股改的或已被定为特别处理的股票等，均不能作为融券的股票品种。试点期间，本着“从严从宽，从少到多，逐步扩大”的原则，选择融券标的股票。可见，对融券股票限定条件是非常严格，涉及上市股票股本规模、流通市值、流动性、筹码的分散情形等方面因素，这表明我国融券风险防范是极其严密和苛刻的。在融资保证金比例上，主要是对融资融券保证金帐户监管。沪深交易所细则规定初始保证金比例不得低于50%，维护保证金比例不得低于130%，如果维持保证金比例低于130%，则要求补全到维持保证金比例高于150%。同时，也只有超过维持保证金比例300%的部分，才能从信用帐户中转出。沪深交易所的上述规定，强化控制风险意识，这是完全可以理解的。由于信用帐户的最低保证金维持率是一种流动性的，强化信用帐户中有最低保证金的现金比率，是比维持率更为客观稳定的保证