新《证券法》对于证券投资基金法律适用的影响

新《证券法》对于证券投资基金法律适用的影响韩炯和秦悦民2005年10月27日,全国人大常委会通过了《中华人民共和国证券法》修订草案(“新《证券法》”),并将自2006年1月1日起开始施行。新《证券法》首次在总则中规定“证券投资基金份额的上市交易,适用本法”,从而将基金的上市交易明确纳入到新《证券法》调整的范围中,并将对现有证券投资基金的法律适用产生一定的影响。一.现有证券投资基金的法律适用中国基金业的发展起始于上世纪90年代初,但在相当长的时期中处于无法可依的状态。1997年11月7日,国务院证券委员会发布了《证券投资基金管理暂行办法》(“《暂行办法》”),规范发展证券投资基金。此时,我国尚未制订并颁布规范证券的法律,仅《暂行办法》及监管部门的规范性文件作为证券投资基金的法律依据。1.旧《证券法》在《中华人民共和国证券法》(即1998年12月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国证券法》,“旧《证券法》”)的立法过程中,证券投资基金是否适用证券法产生了很多争议。1993年提交第一次审议的旧《证券法(草案)》明确将投资基金券规定为证券的一种,并用专章规范证券投资基金。虽然当时的通常理解认为证券投资基金是一种典型的证券,应受到证券法的调整和规范,但由于证券投资基金是一种信托投资产品1,其内部法律关系有别于股票和债券,法律关系较为复杂,故最后出台的旧《证券法》规定:“在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定”。但证券投资基金是否属于“国务院认定的其他证券”则未有明确,从而使得旧《证券法》生效后,证券投资基金是否适用旧《证券法》的问题一直未得到明确。2.《投资基金法》的颁布2003年,全国人大常委会通过了《中华人民共和国证券投资基金法》(“《基金法》”),专门用以规范证券投资基金(“基金”)2。该法在第二条明确规定:“本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。此外,该法在“法律责任”一章中也将旧《证券法》作为处罚依据之一。对此,一般的理解是旧《证券法》与《基金法》是一般法与特别法的关系,旧《证券法》的一些原则和规范在《投资基金法》未有规定时可以适用。二.新《证券法》下证券投资基金的法律适用新《证券法》未对“证券”作出定义,而沿用了旧《证券法》直接规定适用范围的方式。该法第二条规定了:“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易,适用本法;其他法律、行政法规有特别规定的,适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定”。此规定将“证券投资基金份额的上市交易”的法律适用列为第二款,与第一款“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”相并列。由此合理推断,证券投资基金似乎不应被视为新《证券法》项下的“国务院依法认定的其他证券”,而仅仅是其上市交易的部分适用新《证券法》。依据新《证券法》的上述规范理解,《投资基金法》中规定“本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规”的规定并不能理解为《证券法》的一般规定证券投资基金均可以准用,而是限于相当的范围。三.新《证券法》对基金上市交易的影响新《证券法》并非将证券投资基金作为一种证券纳入其适用范畴,而仅涉及到基金上市交易的部分。在目前的基金市场中,存在上市交易的基金主要包括封闭式基金、交易型开放式指数基金(ETF)和上市开放式基金(LOF)(“上市交易基金”),由此该等基金的上市交易活动除应符合基金方面的法律法规,还需符合新《证券法》的规定。新《证券法》对上市交易基金主要可能产生以下影响:1.上市交易基金的发行虽然新《证券法》并未对基金发行加以规范,但由于市场上上市交易基金的发行均可采用类似于股票发行的交易所网上发行的方式3,新《证券法》对于股票发行方面的修订将可能影响上市交易基金的发行。2.上市交易基金的上市目前,封闭式基金份额的上市需经过国务院证券监督管理机构核准,虽然《基金法》允许其授权证券交易所核准,但实践中证券交易所的规定并不统一4。新《证券法》将证券上市交易的核准权统一赋予证券交易所,并要求证券交易所与申请人签订上市协议,由此可以得到基金的上市核准权在新《证券法》下应由证券交易所统一行使。3.上市交易基金的交易新《证券法》对证券交易的场所、方式均进行了修订,增加了“在国务院批准的其他证券交易所转让”,改变原先单一的“集中竞价交易方式”为“集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式”,并为证券交易采用现货交易以外的“国务院规定的其他方式”留下了余地。虽然上述交易场所和交易方式的拓展还有待于国务院或国务院证券监督管理机构批准,但一旦国务院或国务院证券监督管理机构明确证券的上市交易可以在新的交易场所进行,或采用新的交易方式,则上市交易基金的交易方式可能也可以得到突破。4.上市交易基金的禁止交易行为《基金法》及《证券投资基金运作管理办法》均未涉及基金投资者在上市交易过程中的禁止行为,因而在旧《证券法》未明确基金对于证券法的适用的情况下,针对基金投资者从事内幕交易等活动损害其他投资者的利益的情形,则没有明确的法律规定追究其责任。而此次将上市交易基金的交易纳入新《证券法》的适用范围,也意味着基金投资者进行上市交易基金的交易活动时也必须遵守新《证券法》所规定的“禁止的交易行为”,否则应承担相应的法律责任。5.上市交易基金的投资者范围新《证券法》第一百六十六条规定:“投资者委托证券公司进行证券交易,应当申请开立证券帐户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券帐户。投资者申请开立帐户,必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件,国家另有规定的除外”。根据该条款,除非国家另有规定(如合格境外机构投资者(QFII)的规定),唯有中国的公民和法人方可以开立账户并投资上市交易基金,外国投资者和境内非法人组织被排除在上市交易基金的投资者之外。虽然目前该条款仅影响到上市交易基金,但可能对于一直以来业内讨论的基金的合格投资者的界定提供一定的法律依据。6.向特定对象募集此外,本次新《证券法》的亮点之一即为承认了证券的非公开发行,但由于新《证券法》未明确基金是证券的一种,也未将基金份额的发行直接纳入新《证券法》的适用范围,向特定对象募集基金仍需依据《基金法》的规定留待国务院另行规定。但值得注意,此次对于“公开发行”的定义中提及了“二百人”的发行范围,与《证券投资基金运作管理办法》中对于公开募集基金的基金份额持有人的人数不少于两百人的要求相一致,从中进一步印证了“两百人”的限制可能会成为我国今后界定基金以及证券的公开发行和向特定对象募集的界限。新《证券法》仅在总则部分概括性的规定了证券投资基金份额上市交易的法律适用,内容上并未针对基金作出具体制度的规范,同时由于新《证券法》尚未正式施行,与新《证券法》相配套的具体制度还未出台,新《证券法》与《基金法》及相关法律法规的协调问题还有待于监管部门进一步明确。----------------------------------------------1.《中华人民共和国信托法》于2001年10月1日生效,此前中国没有完整的关于信托的法律规范。2.同时,《暂行办法》即行废止。3.深交所制订的《上市开放式基金业务指引》亦明确说明“深交所采用类似于新股上网定价发行模式”。4.《深圳证券交易所证券投资基金上市规则》仍明确规定封闭式基金的上市申请必须经过中国证监会批准。