巨额财产来源不明罪之存废

巨额财产来源不明罪之存废内容提要：巨额财产来源不明罪是一个科学性很强的罪名，其刑罚设置也是基本合适的。本罪名应是反腐斗争的首选利器。当前该罪名在司法实践中存在的问题不是法条本身不良，司法环境整体不够好才是主要原因。同时，要进一步完善本罪名的刑罚设置，改良反贪机构，优化法制环境。现行刑法第395条第一款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。据此规定，巨额财产来源不明罪是指国家机关中从事公务的人员或者依法以国家工作人员论的人员的财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，达到十万元以上，而本人又不能说明其合法来源的行为。本罪名渊源于1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，97刑法修订时予以吸收，除将原补充规定“并处或者单处没收其财产的差额部分”，修正为“财产的差额部分予以追缴”外，其他文字未作调整，并且归入97刑法第八章贪污贿赂类犯罪。自1988年补充规定设立这个罪名以来，反贪司法实践中极少看到单独适用巨额财产来源不明罪名，追究行为人刑事责任的案例。绝大多数案例中，巨额财产来源不明罪，都是以依附在巨额贪污罪、贿赂罪等罪名之后出现。巨额财产来源不明罪已事实上沦为“附带性”罪名。因此，有人主张，参照新加坡等国的刑事立法，废除本罪罪名，将来源不明的巨额财产以贪污惩处。侯露等32名全国人大代表联名提出“非法收入的部分完全应该按贪污贿赂罪”进行量刑，最高可判无期徒刑直至死刑。也有人认为，刑法规定犯巨额财产来源不明罪的只处五年以下有期徒刑或者拘役。刑罚过轻。为此，马大谋等31名全国人大代表联名提出建议：1、降低巨额财产来源不明罪的不明财产金额标准;2、提高本罪名的法定刑等。还有人认为，巨额财产来源不明罪就好像一个“口袋”，把贪污贿赂装了起来，成了巨贪们的保护伞，应予废除。笔者认为，一是有必要保留巨额财产来源不明罪之罪名，而且应当将这个罪名作为反贪司法实践的首选利器;二是在维持现行刑法对本罪设定的五年以下有期徒刑或拘役的刑罚规定的同时，增加设置财产刑罚即并处罚金或没收部分或全部财产;三是授权省级法院、检察院结合本地经济发展水平，具体规定差额巨大的数额标准;四是将法条中的“可以责令说明来源”修正为“应当责令说明来源”。理由是：一、保留巨额财产来源不明罪的罪名，不以贪污论处，是符合刑法科学原则和发展趋势的。第一，刑罚轻刑化是世界刑法的发展方向，加重本罪的刑罚设置，不附合刑法科学性要求。尽管新加坡等少数几个国家将国家公职人员来源不明的财产纳入贪污论处，但纵观大多数国家刑法并无此类规定。相反，轻刑化却是世界各国的刑法及刑罚发展方向。由于我国对贪污贿赂罪仍有死刑的规定，因此，将来源不明的巨额财产归入贪污或者贿赂罪，都有可能增加死刑的适用。然而，全世界已宣布废除死刑的74个国家和地区，受贿、贪污罪也都废除了死刑规定;71个保留死刑的国家和地区，受贿罪规定死刑的也不多。保留死刑的国家和地区绝大多数适用死刑的条文仅限于抢劫、杀人等暴力犯罪，财产犯罪一般不适用死刑，这已是基本发展方向。例如对受贿罪的处罚，俄罗斯、意大利最高刑为12年徒期;日本仅为五年惩役;德、法等国规定为十年监禁。总之，世界上绝大多数国家对贪污贿赂类犯罪的刑罚设置多是短期监禁、有期徒刑和罚金刑，极少适用死刑。我国1979年刑法规定受贿罪最高刑为15年有期徒刑，就是参照世界大多数国家的立法经验而制定的，且与上述列举的国家刑法相比，已是较重的刑罚了。第二，重刑乃至死刑不足以遏制贪污受贿类犯罪活动，依靠重刑遏制贪污受贿，是本末倒置.改革开放几十年来，公职人员贪污贿赂类犯罪活动一直呈大幅上升趋势。与之相对应的是，刑罚也是在加重设置。1982年，由于经济犯罪增长，全国人大常委会作出《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将79刑法第185条受贿罪的最高处15年有期徒刑修改为“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。事实上，经过20年的“死刑”威慑实践，死刑的适用并没有有效遏制贿赂犯罪增长态势，大案要案却越来越多;关于贪污罪，早在1952年颁布的《惩治贪污条例》中就明文规定有死刑，随后的刑法规范均予以保留，同样也未能阻挡贪污犯罪泛滥。根据最高人民检察院每年在全国人民代表大会上的工作报告，1983—1987年，查处的万元以上贪污贿赂案件30651件，涉案县处级以上公职人员1500人;1988—1993年，查办万元以上贪污贿赂案件49122件，涉及县处级以上公职人员4629人;与前五年同比增幅分别为60.3%和208.6%;1993—1997年，查处万元以上的贪污贿赂案件108225件，与前五年同比增幅为120.3%.无论是涉案人数、县级以上领导干部人数以及巨案件数都呈上升趋势(详见附表一)。第三，增设死刑刑罚应当慎重。1、从刑罚适用的目的来讲，死刑的适用结果，不仅仅是从肉体上和精神上彻底消除了犯罪者本人，达到了刑罚适用的特殊目的，从根本上永远地消灭了犯罪本人再次犯罪的可能性，而且，也以现实而具体的角度极大地震慑着社会上其他任何敢于犯罪尤其是敢犯死罪的潜在犯罪人。但是，从贪污贿赂罪本身特点来看，要实现预防犯罪本人“再次犯罪”的刑罚适用目的，只要依法剥夺其公职即可以实现，而不是非适用死刑不可，失去了职权，他能受谁的贿?贪谁的财?既然作了有罪判决，行为人当然地将被剥夺公职，足以防止其“再次犯罪”了。因此，从刑罚适用目的来讲，没有必要设置死刑。2、从刑罚的人道主义角度来讲，死刑是不人道的，尤其是对那些没有直接危害社会公众安全的贪污贿赂等以侵财为目的职务犯罪行为，适用死刑，显得过于严厉。也正是如此，97新刑法取消了原刑法规范对一般的盗窃罪的死刑规定。3、司法实践中死刑适用的刑法理论，是可杀可不杀的不杀。毛泽东同志在1951年就曾经指出，凡介在可杀可不杀之间的人，一定不要杀。这个思想引伸到立法上就是可以不规定死刑的就一定不要规定死刑。4、中国民众长久以来“杀人偿命”的正义观念表明的只是“杀人偿命”，因贪财而“偿命”显得不够人道;5、我国现行刑法已规定的死刑罪名达70个之多，如若再增加规定死刑刑罚罪名或可处死刑的行为类别，必将导致死刑立法膨胀，不仅与国际社会限制乃至取消死刑的潮流相违背，也难免为一些人权组织指斥我国不尊重人权提供借口。因此，有必要对强化重刑、死刑的反贪刑事政策进行反思，重新确立79刑法确立的“少杀、慎杀”的指导思想;6、必须充分考虑死刑刑罚的消极社会后果。一般而言，被处死刑，都会在罪犯的亲朋好友中产生广泛而深刻的影响，久而久之，难免也将他们中的一些人推到社会的对立面上去，从而造成社会新的不安定因素。第四，巨额财产来源不明罪关于“不能说明”的规定，最大限度地兼顾了刑法的正义性要求，显示出科学性。当“本人不能说明来源合法”时，法律就推定其所得为非法，成立“巨额财产来源不明罪”，这是对担任国家、社会、单位职务而享有法定特权的公职人员特别规定的一种义务，实现了权利与义务相统一的法理要求。法律真实与客观真实之间总会有一些差距，但这种立法规定已经达到了最大化地体现公平、正义的要求，将“不明之财”推定为贪污贿赂所得，实际上暗含有“宁枉毋纵”这一不文明的落后的法治理念。二、保留97刑法关于巨额财产来源不明罪的刑罚规定，并不是放纵公职人员犯罪。主张加重巨额财产来源不明罪刑罚，设立多档刑期，甚至无期徒刑，表现的是一种“重刑万能”思想的倾向，这是治理不了公职人员贪污受贿行为的，反腐败没有反到根子上。第一，要发挥刑法的震慑力，有效遏制贪污贿赂犯罪，首先要提高刑罚实现率。正如意大利法学家贝卡利亚所言，刑法的本质不在于刑罚的严厉，而在于刑罚的实现。刑罚的实现表现为两个基本方面，一是个案实现，二是刑罚整体实现率。对个案而言，要坚持做到的是排除干扰，公正司法;对于整体实现率而言，要着力提高贪污贿赂案件的查处率和追诉率;打消犯罪分子的侥幸心理。根据俄罗斯等一些国家学者总结的经验和理论，犯罪黑数的规律是：黑数程度高低与人们感觉到的犯罪的社会危害性成反比。社会危害性越明显，犯罪黑数越低，如杀人、抢劫类暴力犯罪，其潜伏性的指数几乎接近于零;社会危害性不明显的犯罪，犯罪黑数就高，如贪污贿赂类犯罪。根据抽样数据，潜伏指数最高达到53%，几乎半数以上的贪污贿赂犯罪分子没有受到应有的刑罚的制裁。我国的贪污贿赂犯罪是否存在黑数?回答是肯定的，至于这个黑数与实际破案数的比例有多大，目前尚无精确的数据。笔者根据1993至1998年最高人民检察院工作报告中的数据及潜伏指数理论资料推算，县级以上公职人员犯贪污贿赂罪的追诉率在一成多一点，亦即此类犯罪黑数达到80%以上(详见附表二)。正因为如此，虽然在刑罚上可以作较重，甚至最重死刑的规定，但是，刑罚的整体实现率过低，是一些公职人员心存侥幸心理，敢于以身试法的关键所在。第二，变“附带罪名”为首选罪名，着力提高贪污贿赂类犯罪的刑罚实现率，是遏制此类犯罪的重要措施之一。我以为，巨额财产来源不明罪成为事实上的附带罪名，主要原因并不是法律条文本身存在问题，而是执法、司法状况整体上不够好，相关配套措施制度缺位或有制不行，法定反贪污贿赂类犯罪专门机关职能发挥不够好等都是重要根源。1、多年的反贪斗争，也增长了犯罪公职人员的反侦查技能，贪污贿赂手段智能化发展，隐蔽性更强。公职人员，一般文化水平较高，阅历较为丰实，对自己职务范围内的情况熟悉，深知本行业、本部门管理制度和机制中的漏洞，在作案前，有充分的准备和防范，尤其是贿赂犯罪，一对一的越来越多，主要靠口供定案，而有的行贿人考虑既得利益，并不供述。由此，造成口供不一致、口供矛盾、翻供，给审判机关定罪量刑带来诸多不便，增加了司法成本，检察机关也深感贿赂案件越来越难办。事实上，也正如一些检察人员所言，严格按照《刑事诉讼法》的规定办理贿赂案件很难。为提高贿赂案件的成案率，难免存在违反程序法办案的现象。这自然导致以牺牲程序公正为代价获取所谓实体公正的执法犯法行为的发生。与当代的以程序公正确保实体公正的现代司法理念背道而驰。2、巨额财产来源不明罪科学性表现在，恰到好处地解决了一系列难以解决的问题，它要求行为人自证巨额财产来源的合法性，行为人不能说明，或以沉默权对抗“责令”，都可以处其刑罚，剥其公职，既最大限度地防止了其继续利用公职实施贪污贿赂犯罪，又未矫枉过正，实现了刑罚文明性、正当性的要求。3、巨额财产来源不明罪是为心存侥幸心理，大肆实施索取侵吞巨额财产的犯罪，构筑反侦查壁垒的公职人员设置的一张全方位的“天网”，是一张时刻张开的“大口袋”，它对于确保狡猾的贪污贿赂类犯罪分子，最大概率地受到刑罚制裁具有相当重要的作用。这才是设立本罪的最重要方面。换一个角度讲，它是一种“拾遗补缺”，防止贪污贿赂犯罪分子逃避刑罚的高效优质的罪名。全国人大常委会法制工作委员会负责人在就《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等两个规定答复《法制日报》记者时早就阐明：……本人不能说明财产的合法来源……首先应当查清是否为贪污、受贿……或者其他犯罪所得。……但是，有的往往经过认真工作也无法查清具体事实……对这种案件，不能使罪犯逍遥法外……(为此，设立巨额财产来源不明罪)这样规定，是符合以事实为根据的原则的，因为国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大，又不能说明其合法来源，这本身就是一种犯罪事实。……这样规定，对于惩办罪犯，防止国家工作人员腐化变质，保持廉洁奉公，是十分必要的。4、一般而言，巨额财产来源不明罪的法律认定上，要简便于贪污罪贿赂罪，且其认定的客观性更强，可操作性也很强。因此，在反贪污贿赂斗争中，以本罪名为切入点，将会取得更大成效。那么，为什么自1988年全国人大常委会补充规定设置这个罪名以来的十多年里，巨额财产来源不明罪不仅没有取得应有的作用，应有的法律适用效果，反而沦落为不痛不痒，无关紧要的附带性罪名呢?法律、刑法、刑罚的实现与社会政治经济、文化环境有着密不可分的关系，执法主体状况、刑法与相关法律措施的配套及其落实程度，都