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我国当前夫妻约定财产制的立法现状及不足摘要家庭是社会的重要组成部分，作为家庭主要成员的夫妻是构成社会单元的重要因素。在夫妻关系中，夫妻财产关系是一项重要的内容，它不仅决定夫妻内部财产的管理、利益分配，影响家庭内部稳定，同时也对维护交易安全、保护第三人利益、维护社会经济秩序起到重要的作用。鉴于上述原因，各国对夫妻财产制的立法都非常的重视，均将其作为婚姻家庭法或者亲属法调整的重要内容。在夫妻财产制制度下，夫妻法定财产制和夫妻约定财产制是两个相互对应的财产制度，夫妻约定财产制体现了男女家庭地位平等的特点，遵循了平等自愿的契约自由原则，顺应了经济发展潮流，因此正得到越来越多国家的认可。夫妻约定财产制有着悠久的历史，其雏形可以追溯到古罗马时期，但现代意义上的夫妻财产制是在近代夫妻财产制的基础上发展起来的。我国于1980年首次在婚姻法中允许夫妻可以做财产约定，但将这一制度在法律中加以系统化并赋予其优先适用效力的却是2001年《婚姻法》。在1980年《婚姻法》制定后的20年中，我国的经济飞速发展，夫妻财产关系也随之呈现出复杂化、多样化的特点，与此同时，个人主体权利意识不断增强，夫妻财产独立的要求也越来越强烈，重视夫妻财产约定并不断的将其加以完善成为社会不可逆转的潮流。2001年《婚姻法》修正案适应了这一潮流，对夫妻约定财产制进行了更为全面的规定。不容忽视的是，虽然2001年《婚姻法》对夫妻约定财产制做了较大的修改和补充，但仍存在不少缺失。在本文中，本人将通过探明夫妻财产约定制的沿革、概念、理论基础，剖析现行法律规定及立法缺失，提出完善我国夫妻财产制的几点建议。关键词：夫妻约定财产制历史演进立法缺失完善建议目录一、我国目前立法现状分析2001年的《婚姻法》修正案及随后通过的司法解释对夫妻财产约定进行了完善，修正后的婚姻法对约定财产制增补了夫妻度财产关系约定的范围、内容、方式、约定的适用及效力（对夫妻的效力和对第三人的效力）等内容。①关于夫妻财产约定的范围和形式，该修正案第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（法释〔2001〕30号）第19条规定：《婚姻法》第18条规定为夫妻一方所有的财产，婚姻当事人可约定为夫妻共同财产。②关于对第三人效力方面规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（法释〔2001〕30号）第18条规定：“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”③关于家庭劳务的规定：第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚养子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应予以补偿。”修改后的婚姻法赋予了婚姻当事人平等自愿处分自己财产的权利，弥补了夫妻共同财产制度的缺陷，满足了不同的调整需要。从其内容上看，其规定比1980年婚姻法要具体、详尽，具有更强的可操作性。首先，它明确规定了约定的财产范围仅包括婚前财产和婚后财产，明确了财产制的形式可以为一般共同所有、部分共同所有或分别所有。其次，它明确规定了夫妻财产约定的形式必须为书面形式，否定了以往司法解释承认口头约定的做法，有效杜绝了无据可查的情况发生。第三，它明确规定了夫妻财产约定对内效力和对外效力。规定了夫妻的举证责任，体现了约定财产制保护第三人的利益，维护交易安全，促进民事交易流转的原则。第四，在法律上首次肯定家庭角色的隐性贡献。虽然现行《婚姻法》有了如上的进步和发展，但在立法方面还存在需要改进的不足之处。笔者将在本章的以下部分指出立法中尚未明确的地方。二、关于夫妻财产约定的成立与生效关于夫妻财产约定的成立及生效要件，我国《婚姻法》并没有做出明文规定。目前夫妻财产约定在我国还是比较新的事物，许多人甚至还不知道夫妻可以就夫妻财产进行约定。在这种现状下，如果法律不对夫妻财产约定的成立和生效进行规制，任由当事人遵循契约自由原则进行约定，会产生不公平的社会现象。比如夫妻一方利用自己的知识或其他优势，诱骗对方签订损害对方利益的契约；夫妻双方签订逃避国家强制措施的约定等等。既然夫妻财产制契约是一种双方的民事法律行为，它自应符合民事法律行为的一般要件。根据民法通则的一般规定，只要是夫妻双方做出了关于夫妻财产处理的一致意思表示，并且根据《婚姻法》的规定采用了书面形式，则夫妻财产约定契约即告成立。关于约定的形式，依照婚姻法规定：约定应当采用书面形式。即约定行为是要式行为。《婚姻法》第19条的规定，约定应当采用书面形式，不能采用口头形式及其他形式，没有书面约定或者约定不明确的，适用修正案法定财产制的规定。书面形式可具体区分为一般书面形式和特殊书面形式两种。一般书面形式是指用文字来进行意思表示，如书面协议、书信、电报、电传、电子邮件等等。特殊书面形式是指除用文字进行意思表示外，还必须对书面法律行为采用可取信于社会公众的外部表现形式予以确认。我国婚姻法并不强制要求采用特殊的书面形式，夫妻财产约定只需采用一般书面形式即可成立，当事人是否采用特殊书面形式（如公证、见证），并不影响其对内的法律效力。在本文的上述案例中，李某和张某的财产约定虽然没有经过公证，但其具备了契约成立的一般要件，因此在夫妻之间已经成立。有学者认为，根据婚姻法和以往有关司法解释的规定，对口头协议是否有效应区别对待，如果属于夫妻双方有争议的口头约定，应不予承认其效力，如属于夫妻双方无争议的口头约定，除规避法律规定的外，为有效约定。①也就是说，夫妻双方无争议的口头约定，除规避法律的外，对夫妻双方具有法律效力。笔者认为，承认夫妻财产口头约定有效，会在司法实践中产生混乱，因此，笔者并不赞同口头财产约定有效的说法。对于夫妻财产约定的生效要求，因为夫妻财产制契约是一种与身份关系相联系的契约，所以除应具备契约生效的一般要件外，还应有其特殊的有效要件才能生效。1、约定的主体必须是具有完全民事行为能力的夫妻双方，约定须婚姻当事人亲自订立，不得由他人代理。订立夫妻财产约定的当事人必须具备相应的民事行为能力。只有具有正常心智且有完全行为能力的婚姻当事人才能订立夫妻财产契约。限制民事行为能力人或无民事行为能力人不能订立夫妻财产约定，其夫妻财产关系只能依法适用法定夫妻财产制。①如果夫妻双方在心智正常情况下订立了夫妻财产契约，事后婚姻当事人一方丧失了完全或部分民事行为能力，不影响原已经订立的夫妻财产约定的法律效力有学者认为，订立婚姻财产契约不属于形成的身份行为，应适用一般财产法对契约当事人的要求，可以委托代理人订立协议，而且一些国家也允许代理，比如《法国民法典》第1349条规定“夫妻间的所有财产协议，均应在公证人前，由订立协议的诸当事人或他们的委托代理人到场，并均表示同意的情况下做成。”②又如，德国也允许他人代为订立夫妻财产契约，但此种权利受一定条件的限制。《德国民法典》第1411条规定：法定代理人得为无行为能力的夫妻一方订立婚姻契约，但不得对共同财产制作出协议或废除。法定代理人为监护人者，仅在经监护法院许可后始得订立此种契约。③笔者认为，夫妻财产约定是与当事人身份密切联系的法律行为，财产契约关系当事人双方重大乃至一生的个人财产利益，关系到婚姻共同体利益并涉及抚养、扶养、赡养等问题，涉及到婚姻家庭的物质基础，也关系夫妻双方一生财产权益，只有当事人本人才能恰当的估计该订约是否合适。因此，签订夫妻财产约定契约必须由当事人亲自实施。2、约定必须双方自愿。夫妻双方对约定的意思表示必须真实自愿，凡以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方违背真实意思做出的约定无效。3、约定的内容必须合法。约定的客体不得超出夫妻财产的范围，不得将其家庭成员的财产或国家、集体及他人的财产列入约定财产的范围，不得将属于非法所得的财产，如贪污、受贿、盗窃所得的财产，以夫妻财产约定。。夫妻是共同生活的伴侣，夫妻之间不仅有相互扶助的权益和义务，同时还承担抚育子女、赡养老人的责任。夫妻不得利用财产约定损害他方或者家庭成员的利益，约定的内容不得规避养老育幼的法定义务。同时，约定不得规避法律或损害国家集体和他人的利益关于夫妻约定可否排除夫妻相互扶养问题，笔者认为，婚姻法的原则之一为保护保护妇女、儿童和老人的合法权益的原则，夫妻之间对财产的约定应贯彻此原则，不得违背善良风俗和社会道德。夫妻是以永久共同生活为目的而结合的伴侣，婚姻关系的缔结使夫妻间产生同居的权利义务、忠实的权利义务以及扶养的权利义务等多项权利义务。在此类义务之中，扶养的权利义务最能体现夫妻亲情，它不仅要求夫妻之间在生活上相互扶助，而且要求夫妻之间在经济上相互支持。夫妻的财产关系是附随着夫妻这种身份关系而存在的关系，抛弃了夫妻的人身关系，夫妻的财产关系就没有意义，也失去了存在的基础。因此，夫妻的财产关系不能得以免除夫妻扶养义务。正因为如此，我国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务，一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方给付扶养费的权利。”为防止婚姻双方对法律产生曲解，《婚姻法》法律条文中应写明夫妻财产约定不得排除夫妻扶养义务。关于夫妻约定财产的内容方面，《婚姻法》第13条表述为“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”该规定对仅注重了静态财产的规定，但对财产的使用权、收益权、处分权、家庭生活费用的承担、债务清偿责任等如何约定没有明确。对此，笔者认为夫妻财产约定不仅是为离婚做准备的，而且是为婚姻的稳定、美满服务的，因此法律应涉及婚姻存续期间财产使用权、收益权、处分权等问题。4、婚姻须为有效。既然是夫妻财产契约，那么当然应以婚姻有效为其特殊的有效要件。因为只有有效的婚姻，当事人才互为配偶，才享有夫妻之间的权利与义务。我国《婚姻法》对夫妻财产契约订立的时间未作限制，可以是结婚前、结婚时或者结婚后。如果其在婚前订立，然而订立后双方并未结婚，则该契约根本不发生效力。如果在结婚时或结婚后订立，然而其婚姻被确认为无效的，该契约也为无效。在本文开头的案例中，如果张某与李某两人的婚姻被宣告了无效，那么其婚姻财产约定亦无效，若婚姻系有效婚姻，则其婚姻财产约定亦有效。如果夫妻财产协议不符合以上成立要件和有效要件，则只能成为无效的约定或可撤销的约定。无效的夫妻财产约定，是指已经成立，但欠缺法律行为要件而不能发生法律效力的约定。可撤销的夫妻财产约定，是指因约定欠缺合法性，有撤销权的约定当事人可以诉请法院变更或撤销的约定。关于约定的无效及撤销的条件，在婚姻法未做规定的情况下，应准用《民法通则》有关无效民事行为及可撤销民事行为的规定。夫妻财产约定全部无效或被撤销的，则全部适用法定财产制；部分无效或被撤销的，则仅就部分无效或被撤销的财产适用法定财产制。①目前世界上主要有两种立法例，一是仅限于婚前订立，如法国、意大利、荷兰、日本等国家。采用这种立法例的理由在于，婚姻双方婚后易受感情等因素的影响，订立夫妻财产契约对某一方可能不公平。另一方面，采用这种规定可以更好的保护交易安全需要，避免婚姻当事人合谋损害第三人利益。二是无时间限制，无论婚前、婚后均可订立，如德国、瑞士、英国、美国等国家。在财产契约订立时间方面，从尊重婚姻当事人意愿考虑，只要是当事人双方真实的意思表示，夫妻可以在结婚前、结婚时、或者婚姻关系存续期间进行约定。②我国《婚姻法》修正案对财产约定未做出规定，因此从理论上说，财产约定“可以在婚前约定，也可以在婚后约定”③，笔者同意这种观点，但认为婚姻法应予以明确。三、关于夫妻财产约定的变更与撤销夫妻财产约定对双方都有约束力，即约定一旦生效，夫妻双方必须严格遵守，不得随意变更。一些国家对此采用了较为严格的规定，如《日本民法典》第758条规定