第五章禁止的证券交易行为

第五章禁止的交易行为•第一节内幕交易•第二节操纵市场•第三节欺诈客户第一节内幕交易•一、内幕交易的概念及法律特征••（一）概念•内幕交易，又称为内线交易、内部交易或者知情交易，是指知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获得内幕信息的其他人员，买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的行为。“牛市内幕交易第一案”——杭萧钢构案•2006年11月，杭萧钢构股份有限公司与中国国际基金有限公司开始接触洽谈安哥拉公房项目由混凝土结构改成钢结构事宜。2007年2月17日，经过多轮谈判，双方签订了相关合同，该项目整体涉及总金额三百多亿元人民币。2007年1月底至2月，时任杭萧钢构证券办副主任、证券事务代表的罗高峰在工作中，获悉公司与中基公司正在洽谈“安哥拉项目”的有关信息。2007年2月份，罗高峰违反证券法有关规定，向原杭萧钢构证券办主任陈玉兴透露了自己知悉的相关信息。陈玉兴指令合作炒股票的王向东分多次买入杭萧钢构股票共计6961896股，并在3月15日全部卖出，非法获利4037万余元。•法院判决认为：•被告人罗高峰身为内幕信息知情人员，在涉及证券的发行、交易，对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，故意泄露内幕信息给知情人员以外的人，造成他人利用内幕信息进行内幕交易，情节严重，其行为已构成泄露内幕信息罪；被告人陈玉兴、王向东非法获取内幕信息并利用内幕信息进行股票交易，情节严重，其行为已构成内幕交易罪。•（二）内幕交易的法律特征•1、主体具有相对确定性，主要是传统知情人（包括发行人的董事、监事、高级管理人员以及持有一定比例股份的大股东）、临时知情人（包括律师、会计师、证券交易所、证券监管机构及其工作人员）•2、从事内幕交易的目的是为获取利益或避免损失•3、进行交易时利用了重要的非公开的内幕信息，但不包括根据公开的信息通过努力而得出的私人信息•4、行为方式主要包括：自己交易证券、建议他人交易证券或者泄露信息使他人交易证券•内幕信息是指，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。二、内幕信息（一）内幕信息的认定标准•1、内幕信息是涉及证券价格的企业信息（而非国家政策信息）。•2、内幕信息的重要程度：“如果一个理性的股东有相当大的可能认为一项事实，对于其所作出如何投票的决定是重要的，则该事实是重要的。”•3、信息的公开程度：内幕信息须为尚未公开的信息•（二）内幕信息的法定范围•证券法将内幕信息界定为“具有重大事件性质的内幕信息”和“其他内幕信息”。具有重大性质的内幕信息（§67重大事件）•1、公司的经营方针和经营范围的重大变化；•2、公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；•3、公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；•4、公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；•5、公司发生重大亏损或者重大损失；•6、公司生产经营的外部条件发生的重大变化；•7、公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动；•8、持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；•9、公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；•10、涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；•11、公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；•12、国务院证券监督管理机构规定的其他事项。其他内幕信息（§75）•13、公司分配股利或者增资的计划；•14、公司股权结构的重大变化；•15、公司债务担保的重大变更；•16、公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；•17、公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；•18、上市公司收购的有关方案；•19、国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。三、知情人•（一）何为知情人？•事实占有或知晓内幕信息的人•（二）知情人的分类•1、接触内幕信息的便捷与否划分，可分为传统知情人（traditionalinsider）和临时知情人（temporaryinsider）•传统知情人：传统理论所指的公司知情人，包括公司董事、经理、控股股东、监事和一般员工；•（1）董事、监事和高级管理人员；•（2）控制人；•（3）雇员；•（4）配偶、家庭中的直系亲属、家庭的信托人；•（5）购买自己股票的发行人•《中国证监会关于张家界旅游开发公司、湖南证券交易中心违反证券法规行为的处罚决定》•临时知情人：•指并非第一手或经常性接触内幕信息，而仅因为工作或其它便利关系能够暂时或偶而接触内幕信息的人员，包括律师、会计师、银行、券商等中介机构和记者、官员等其它人员。•2、以人员的具体身份和职能不同，又可进一步区分为：•（1）公司知情人，主要指发行人的董事、监事、高级管理人员、控股股东及其它有条件直接获得公司内部信息的职员；•（2）市场知情人，主要是指参与证券发行和交易活动的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等社会中介机构及其服务人员；•（3）管理知情人，主要指依法对发行人行使一定管理和监督权的人员，如证券发行主管机构工作人员及工商、税务等经济管理人员。•证券法第76条的规定：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。•证券法规定了两类内幕人员：•1、合法知情人•2、非法获取内幕信息的人：故意且非法地获取内幕信息的人，如盗窃。（三）我国证券法关于内幕人员的规定•内幕信息的知情人•1、证券法第七十四条证券交易内幕信息的知情人包括：•（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；•（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；•（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；•（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；•（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；•（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；•（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。•2、内幕交易认定指引（试行）根据74条第（七）项授权：国务院证券监督管理机构规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：•（1）发行人、上市公司；•（2）发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；•（3）上市公司并购重组参与方及其有关人员；•（4）因履行工作职责获取内幕信息的人；•（5）本条第（一）项（即证券法74条）及本项所规定的自然人的配偶；•3、上述两项所规定的自然人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人；•4、利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人；•5、通过其他途径获取内幕信息的人。•偶然接触内幕信息的人是知情人吗？•例如在美国有这样一个经典的案例：甲为普通旅客，某日在所乘飞机降落过程中，从窗口发现上市公司乙公司的仓库着火。甲下飞机后即据此入市交易。甲之行为属于内幕交易吗？•甲获取内幕信息纯属偶然，且手段正当合法，其知悉信息甚至在上市公司高管和监管机构获悉之前，这种带有偶然性的正当利用内幕信息行为，对市场也不可能造成大的波动，甲是属于与内幕人员（insider）相对应的局外人（outsider），不认定其行为为内幕交易。•结论：偶然接触内幕信息的人员不作为内幕人员处理，因为这种情况不属于利用特殊身份牟利，不具有一般内幕人员所具有的主动违法的社会危害性。•（四）知情人的义务•1．禁止买卖义务。即知情人不得买进或卖出与所知悉内幕信息有关的证券。无论知情人是否利用该内幕信息买卖证券，也无论其知悉证券内幕信息的时间，更无论买卖证券目的如何，均不免除此项禁止性义务。2．禁止泄露义务。即禁止知情人不得将所知悉的内幕信息泄露给他人。泄露内幕信息的方式多种多样，如将内幕信息有意告知他人，或无意中将内幕信息泄露给他人，如将涉及内幕信息的文件交给他人保存。泄露信息包括知情人员与他人(如家人)讨论涉及内幕信息的公司方案等。•3．禁止建议买卖义务。知情人员不得泄露、买卖证券，也不得建议他人买卖证券。•四、内幕交易行为•1、拥有内幕信息的人自己买卖证券•2、拥有内幕信息的人根据内幕信息建议他人买卖证券•3、拥有内幕信息的人向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息买卖证券•六、法律责任（刑事、行政、民事责任）•民事赔偿责任：证券法第76条第3款内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。•内幕交易民事责任构成要件•内幕交易是隐匿的不正当竞争行为，具有侵权性质，应具备侵权行为的相应要件•1、主体（知情人的界定）•2、主观方面•3、客观方面（内幕信息的界定及利用内幕信息进行交易）•4、因果关系•1、主体•内幕信息的知情人•2、主观方面•（1）内幕人员对内幕信息和内幕交易行为主观上是否必须“明知”（scienter）：•行为人实际知道信息和信息的具体内容；•行为人知道信息还未公开；•行为人知道该信息的重要性。•（2）内幕交易的主观意图是否要以谋取私利为目的？•从严规制内幕交易的角度出发，为避免行为人转移利润，伪造内幕交易未盈利的情况，不以主观是否牟利作为内幕交易构成法定要素更有利于对内幕交易行为的有效规制。•3、客观方面——内幕信息的认定及盈利与否•（1）该信息必须与某一证券或证券发行人，或者特定种类的证券或证券发行人相关，而不是与证券或证券发行人整体相关，即必须是微观或中观的信息，该信息必须是具体的（specific）或确定的（precise）。而不是宏观的全局性的信息。信息不仅包括公司目前经营状况的信息，而且还应包括影响公司经营发展前景的信息。•（2）信息必须是未公开的，即内幕人员所持有的信息，必须尚未被市场上其它投资人所公知。•公开性：何时算公开？公开的标准？•以某一权威性公布为标志的信息公布准则•1968年美国第二巡回法院在SECv.TexasGulfSulphurCo.案确认了以道琼斯新闻揭示牌（DowJonesNewsServiceBroadTape）作为信息公布标志的原则。在本案中，TexasGulfSulphurCo.发现一重要矿产，不久即向新闻界公布一正式新闻稿。新闻稿于1968年4月16日10点发出，10点29分到达美林证券内部新闻网，10点54分至11点2分左右在道琼斯揭示牌上公布。而被告于10点20分下单买入证券。对此，法院认为，在内幕人员利用内幕信息进行交易前，应确保该信息以充分方式进行了有效披露。本案中，虽然在法定文件公布之前，公司已经向整个新闻媒体发布了正式声明，但声明只是公开的第一步，内幕人员必须待声明在更具权威性和广泛性的媒体－－道琼斯揭示牌上公布之后方可从事相关证券交易。•（3）信息必须是重要的（material），该信息足以影响投资人的判断，信息的公开足以对相关证券的价格产生重大影响。•（4）利用内幕信息进行交易足矣，是否实际获利在所不问。黄光裕“中关村000931”内幕交易案•2007年4月至9月，黄光裕作为北京中关村科技发展(控股)股份有限公司的实际控制人、董事，在决定该公司与其他公司资产重组、置换事项期间，指使他人使用其控制的85个股票账户购入该公司股票，成交额累计人民币14.15亿余元。至上述资产重组、置换信息公告日（2008.1.7），上述股票账户的账面收益额为3.09亿余元。但他没有在此时套现。黄光裕受审时说,他当时想“长期投资”。•可事实上,中关村从复牌（2008年12月2日）第二天开始股价狂泻,黄光裕投入的10余亿巨资无法获利出局。按照黄光裕当庭陈述,他真正抛卖中关村股票是在2008年8、9月间,当时黄光裕惊悉证监会正在调查他操控的股票账户,此时中关村股价已被“腰斩”,黄光