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物权法与融资租赁北京汇融律师事务所张稚萍2007.9前言我国《物权法》于2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日起施行。物权法调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是规范财产关系的民事基本法律。物权包括所有权、用益物权和担保物权。融资租赁，是指出租人根据承租人对租赁物和供货人的选择，从供货人处取得租赁物，将租赁物出租给承租人，向承租人收取租金的交易活动，租赁期间届满时承租人可以续租、留购或返还租赁物，首次租赁期限最短为一年。融资租赁的法律特点：两个合同、三方当事人，三方当事人互为权利义务，权利义务体现在两个合同中。融资租赁交易结构图①选定租赁物和供货人②签订租赁合同③签订供货合同并支付部分对价④交货、验收⑤支付剩余对价⑥售后服务⑦支付租金融资租赁：既有物权又有债权，其债权方面受合同法的规范和调整，其物权方面受物权法的规范和调整。一、所有权物权法第39条规定了所有权的四项权能：占有、使用、收益、处分；还规定“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权”。可视为对融资租赁所有权的基本规定。1、关于善意取得在融资租赁交易中，租赁物的所有权属于出租人。所有权是具有排他性的对世权，义务人是全社会的人。承租人除非征得出租人的同意，不得有转租、转让、抵押租赁物或将其投资给第三者或有其它任何侵犯租赁物件所有权的行为。但是物权法规定的善意取得制度使出租人面临丧失租赁物所有权的风险。物权法对善意取得的规定第106条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。案例一①保留所有权的分期付款买卖合同②出售回租合同③欠款纠纷承租人债权人出租人132供货人法院查封案例二①买卖合同②加入买卖关系③租赁合同④关系不明⑤以租赁物为抵押的贷款合同供货人承租人第三人出租人银行14352法院查封可见善意取得制度使出租人有可能从既有物权又有债权的有利地位降为只有债权而丧失物权的不利局面。实践中对承租人的这种行为处罚不力，有可能导致承租人的恶意滥用，使租赁公司陷入困境。解决方法：（1）另法规定在融资租赁情况下承租人转让租赁物的合同无效，出租人可以向第三人追回租赁物，第三人的损失由承租人承担；（2）设立登记制度。2、租赁物的登记租赁物的登记面临的问题1）、是否要登记（必要性）2）、如何登记（登记的内容及效力）3）、谁负责登记（登记机关）4）、如何收费（收费是否影响交易成本）(1)、租赁物登记的必要性物权法规定的物权公示原则：1）法律公示宪法第9条：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。物权法第9条第2款：依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。2）不动产登记：登记生效主义第9条第1款：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。3）动产交付：动产物权交付生效23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。4）特定动产物权的登记：登记对抗主义24条：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。融资租赁交易的特征：占有人和所有权人分离。承租人占有租赁物，但不享有所有权。根据占有公示的原则，承租人占有租赁物，第三人可以误认为承租人是租赁物的所有人。我国物权法规定了第三人善意取得制度，因此，租赁物的登记越发显得重要。善意第三人有可能从承租人处取得物件的所有权。为了交易安全，需要物权公示，以保障出租人的权利。实践中，租赁公司的所有权被侵害的案例时有发生。结论：租赁物权需要通过登记方式公示。(2)、融资租赁如何登记融资租赁登记的内容应该简单，包括租赁物名称、出租人、承租人、租金额、租期等。物权法设立了不动产的预告登记制度，融资租赁登记可以借鉴。在融资租赁中，当事人签订供货合同和租赁合同后，有些货物的交付要在一定期限以后，为保障将来的权利，按照约定可以向登记机构申请预告登记。关于登记的效力，历来有两种理念1)、登记生效主义：物权必须登记才能生效，否则在当事人之间也无约束力。2)、登记对抗主义：物权经当事人之间合意有效，但要对抗善意第三人，必须登记。我国融资租赁登记宜采用登记对抗主义：不登记不得对抗善意第三人。目前《融资租赁法》（草案）作了如下规定：租赁物应当在登记机关办理所有权登记，未办理登记的，出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。(3)、谁负责登记关于登记机关，各国的规定不一致。一般有两种类型。统一登记制分别登记制我国登记制采用的是分别登记制，因此融资租赁登记也很有可能采用类似抵押登记的模式，即分别登记。(4)、收费是否影响交易成本物权法的规定限制了高额收费，可供融资租赁登记收费参考。物权法第22条：不动产登记费案件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。(5)、小结建立融资租赁登记制度的宗旨在于维护交易安全。同时，该制度的设计应当尽量便捷、方便登记和查询，降低登记成本，起到促成交易的作用而不是为交易制造障碍。如何防止第三人善意取得合同中要设计条款充分保护租赁公司的权益后期管理也很重要：定期拜访、拍照、贴标签等保证人保证3、取回占有（承租人违约时出租人的救济）1)、什么情况下可以取回：违约破产2)、如何取回，即自力取回还是通过司法程序取回3)、取回权是否受到限制。物权法规定了可以取回占有，第34条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。但未具体规定取回的方式。也规定了行使物权的限制：遵守法律、尊重社会公序良俗。3、取回占有----公共利益在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的没有统一的界定。我国物权法未作规定。第7条物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第44条因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。4、关于物融资租赁的标的物是不可消耗的有形物物权法中的物：指不动产和动产草案规定融资租赁标的物为动产实践中大到石油钻井平台、飞机、轮船，中到工厂里的厂房、生产线，小到办公设备如复印机、电脑都可以为租赁物。第41条法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。第52条国防资产属于国家所有。这样的规定限制了融资租赁业务的拓展。5、关于附合/添附我国法律未规定附合/添附的内容。第115条“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外”。《融资租赁法》（草案）：租赁物附合于其他动产、不动产上时，不改变出租人就租赁物享有的权利。租赁物附合后的动产、不动产转让时，在租赁物价值范围内的转让价款归出租人。二、用益物权权利人依法对他人的物享有占有、使用和收益的权利用益物权是一项独立的物权所有权人对物的支配力受到限制法律规定：第117条“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。第120条“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”。我国物权法仅列举规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等几种用益物权。但从该法第120条的规定，即“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”来看，立法者没有考虑融资租赁的情况，从第121条的规定即“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿”也可看出这一点。融资租赁符合用益物权的特征承租人依法对出租人的物享有占有、使用和收益的权利，出租人有义务保证承租人的平静占有。合同条款：在租赁期限内，租赁物件的使用权属于承租人。如任何第三者由于出租人的原因对租赁物件主张任何权利,概由出租人负责。乙承租人的使用权,不得因此受到影响。买卖不破租赁、抵押不破租赁：担保法和合同法已经规定了买卖不破租赁、抵押不破租赁的规则物权法进行了完善。第190条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。实践中，一些政府部门在制定特定行业从业资质时，将一切权利、义务、行政责任等与所有权联系在一起，例如卫生行政部门要求租赁公司从事医疗设备租赁要取得医疗器械经营许可证，建设部在评判建设施工企业的资质时以企业拥有多少建筑设备为判断依据等，如果能够明确融资租赁的用益物权性质，就可以避免对租赁公司的不合理的行政要求，引导社会和政府认识到“所有并不重要，使用创造价值”。三、担保物权保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度是化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。担保物权属物权法范畴，以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，是横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。除抵押权、质权、留置权外，最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权新型担保方式的出现并被大量使用，使担保物权法成为民法中最为活跃的领域。《物权法》在担保法及其司法解释的基础上，结合担保实践，借鉴国际经验，形成了《物权法》中的担保物权的内容。因民法通则、担保法、物权法、海商法等法律都规定有担保物权的内容，物权法的施行并未废止担保法等法律，物权法施行后将出现诸法并行之局面，并由此引发法律冲突。处理原则：“法不溯及既往”、“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”。融资租赁常用担保方式保证金钱担保：押金、保证金权利质押：账户质押、收费权质押抵押----增加了可担保财产的种类第180、181、223条增加以下四类可担保财产：1、正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押；2、现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品可以抵押（浮动抵押）；3、可以转让的基金份额可以出质（证券登记结算机构登记）；4、应收账款可以出质（中国人民银行信贷征信机构登记）。应收账款可以出质：第223条明确规定了应收帐款可以质押，为租赁公司应收账款融资提供了法律保障。而在此之前，担保法第75条列举了可以质押的权利，包括“依法可以质押的其他权利”，其中是否包括应收帐款不明确。----引入浮动抵押制度物权法第181、189、196条规定。物权法第181条：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿”抵押财产处在不断变化状态下，具有浮动性。----物保与人保《担保法》：物保优先于人保《物权法》第176条：1）按照约定实现债权；2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；3）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。----独立担保的适用范围及效力独立担保以“见索即付的担保”、“不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”、“备用信用证”等形式出现。担保法第5条第1款、物权法第172条第1款，都强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保法第5条第1款但书“担保合同另有约定的，按照约定”，被视为允许约定独立担保的重要法律依据，