搜索
知识财产权解析一、知识产权的称谓知识产权法律制度是从西方传入的。对该领域有关术语的汉语翻译一向有争议。比如，文学艺术作品作者的权利是称作者权、作品权、著作权还是版权，就有不同的看法。虽然中国立法选择“著作权”称谓己近一个世纪，但是仍然有不少专家坚持要求改称为“版权”。关于汉语。“知识产权”一语的用法同样如此。有专家提出。“知识产权“一语产生于18世纪的法国（郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997年，第3页。）。另有专家经过考证提出了不同的见解，认为“历史上第一次提出知识产权的，是瑞士人杜尔奈森（JohannRudolfThumeisen）。他在1738年巴塞尔城提出的一篇博士学位论文中就探讨了知识产权，称之为“智力创造的财产”。对于将英文的“intellectualproperty”译成知识产权，不少认真的中国专家认为这种译法并不确切。认为”intellectual”是”智慧”或“智力”之意，“knowledge”才是知识。因此主张译成“智慧财产”更为贴切（郭寿康主编：《知识产权法》，中共中央党校出版社，2002年，第2—3页。）。仅就英文术语的翻译而言，这种意见无疑是正确的，但是汉语“智慧财产”的含义和“intellectualproperty”所实际概括的内涵和外延却有重要的区别。汉语的智慧和智力乃同义语，是指“对事物能认识、辨析、判断处理和发明创造的能妒（《辞海》，上海辞书出版社，1979年，第3209页。）。联系各国内国法的规定和国际间诸如成立世界知识产权组织规约以及世界贸易组织知识产权条约（与贸易有关的知识产权协定）的规定，无论是文学艺术作品，还是技术发明，或者是工商业标记，都不是“intellectual”，即前面所说的“……能力”，而是指各种“知评”。事实上，该法律制度设计的初衷，所涉及的对象也并非智慧、智力、才智或是理智，恰恰是与汉语“知识”一词相对应的“knowledge”。依“……能力”不能产生这里的权利。反观汉语“知识”一词，是指“人们在社会实践中积累起未的经验。从本质上说，知识属于认识的范畴”（《辞海》，第1733页。）。所以，用“知识”一词概括知识产权的对象，是一种更为恰当的选择。由此，我们是否应当提出一个疑问，英文当初选择用语时使用“intellectual”本就不恰当，不如用“knowledge”合适。比如罗素的名著《人类的知识》，用的就是“knowledge”，该书所研究的内容也是指人类的知识，而不是指人类的智慧。二、作为知识产权对象的“知识”的本体和现实形态知识产权的对象是指那些导致知识产权法律关系发生的事实因素。知识产权属于民事权利。民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性的差异所致。物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，债权的对象是特定人的行为。知识产权的对象，顾名思义，应当就是“知识”。按照前述《辞海》的解释，“知识”的现实形态就是人类全部自然科学、社会科学和文学艺术成果的总和。当今，知识浩如烟海，分类繁多。最常见的，可分为普通知识和专门知识，公有知识和专有知识。知识产权的对象属于专有知识。（一）知识是人类对认识的描述，知识的普遍存在方式或本体是形式。知识产权不是无形财产权，也不等于无体财产权。回答什么是创造，什么是知识，知识的本质是什么，就如同物权法理论需解释物的本质及其分类一样，是研究知识产权问题的需要。如前所述，英文intellectualproperty一词，译为知识产权方最为允当。一方面，知识产权发生的根据之一是创造性的智力成果。称智力或智慧财产权，容易使人误解为仅凭智力的活动就可以产生知识产权；另一方面，智力成果权并不包含工商业标记在内。因此，知识产权所说的“知识”，是指依法保护的创造性的智力成果和工商业标记，是知识的一部分。但是，它们却具备了知识的全部特征。知识几乎是现代社会使用率最高的词汇。它涉及人类的全部生活方式。既通俗简单，又高雅繁复，不容易概括其本体一般状态。目前，中国知识产权理论对。“知识”有三种描述方式：无形物；无体物；形式。关于无形的说法。由于有时人们把无形与无体混用，为此，我们将分别加以评论。无形，即无形式。中国情末就把知识产权归于无形财产权，今天仍有人笃信不疑。其实，恰恰相反，知识是“形式”的。“形式”是知识的本体。是知识的普遍存在方式。形，是指事物的状貌，或事物的外在或内在方式，是能感知的客观存在，是具体的、有限的。无形，是“形”的对立面，应是无状貌，无限，抽象，空，或是无。我们知道，时无限，空无涯。无“限”不成形式，无法造成确定的感知对象。无形不成差别。此外，纯精神的东西也无形，甚至被认为是无的。古人云“大道无形”，是说最高的真理无法借助于形式感知，只能“感肾。至于无，则无形式可言。韩非子曰：画鬼容易画马难，皆因“鬼魅无形”，是圣人不语的子虚。法律应通俗易解，不宜晦涩生僻，玄机莫测。无论是无限的时与空，还是抽象的精神，或子虚乌有的鬼畦，都无法为人类控制、利用和支配，不是法律规制的对象。另外，英文的intangible一词，在用于说明知识产权时，汉语通常取其“无形的”之意，值得商榷。该词主要有两种意思：触摸不到的，无实体的；无形的，不可捉摸的，难以确定的。“知识”是具体的、确定的，不是无形和不可捉摸的，它只是无实体的。在经济学中，确有无形贸易（invisibletrade）的概念，invisible是指1．“看不见的，无形的；2暗藏的，不露的；3．看不见的人，灵界，上守。无形贸易是指国家之间无形项目的交换，包括三大类；劳务的收支；海外投资收益（利息、利润、红利）的收支；私人或政府从一国到另一国的货币转移（《不列颠百科全书》第8卷，中国大百科全书出版社，1999年，第414页。）。显然，其中并不包括知识产权贸易。所以，结合知识产权的实际情况，intangible译为“无实体的”或“非物质的”或许更为贴切。知识并非无形，以知识无形为由认定知识产权是无形财产权的观点不能成立。关于无体，即无实体，或称非物质（F.A.哈耶克：《致命的自负》，中国社会科学出版社，2000年，第36页。）。认为知识不属于物质范畴，是无体物。这一说法比无形之说要接近事实。我们知道，大脑不能生产物质。知识是大脑的产物。非物质，或无体是知识的重要属性，但不是它独有的性质。知识产权属于无体财产权。除此以外，债权，商业信誉以及贸易中的服务，劳力的收支，都属于无体财产。在美国，商业票据，包括支票和无记名债券，物权证书、公司股票，流通货币，信托基金以及商业信誉等都被看成无体财产（迈克尔•D•贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社，1996年，第110—111页。）。在日本，1970、1980年代出版的学术著作，大都称知识产权为无体财产权。由于逻辑上有漏洞，1990年代以后，改称“知的所有权”即知识所有权。所以，知识产权与无体财产权之间不是等号，无体财产权或非物质财产权之称谓，不能反映知识产权的本质特征。上述分析说明，无形或无体、非物质，不能揭示“知识”的本质。另外，这两个术语还有其局限性：第一，停留在选择何种称谓上，未触及知识的本体究竟是什么。而弄情事物的本质，远比讨论赋予它何种称谓更有价值。第二，不符合正常的表述逻辑。定义应当用肯定的语句和正概念，不宜用否定的语句和负概念未描述。无形说、无体说、准物说或非物质的说法，回避了正面回答问题的逻辑，用否定语式指出“知识”不是什么，却没有回答“知识”是什么这一实质问题。知识产权不同于物权，用所谓“准物权”、“无形财产权”、“无体财产权”、“非物质财产权”等传统财产权观念和模式未形容与描述知识产权，其方法就不正确，不能客观、准确地反映它的本质。知识产权是因知识发生的财产权。知识产权最恰当的描述方式，就是它自己。关于形式。知识的本质是“形式”，创造是设计和描述“形式”的过程。思想和创造是人类的天性。据此，人具备了认识世界和改造世界的能力。知识则是这种能力的结晶。“人类知识和人类权力归于一”（培根：《新工具》，商务印书馆，1984年，第8页。）；这种能力，决定了人类在自然界的王者地位。需要是创造的动力，创造则是知识的源泉。人类认识和改造世界的思想，要想告诉别人，必须借助于一定的信号（即符号）系统描述出来。信号系统是一种发明。系统不同，沟通方法也不同。比如，早期人类在石壁和动物甲骨上刻画的符号，究竟表达了什么样的思想和情感，破解这些“形式”中蕴含的信息之谜，一直是困扰着考古学者的艰深课题。人类运用信号表达思想和情感的过程，就是创造。就创造而言，无论其内容是科学技术，还是文学艺术，都是构造形式的活动。这些人造的“形式＂，就是知识。它是人类创造活动的惟一产品。正如M．SChlCk所阐明的，“一切知识只是凭借其形式而成为知识；知识通过它的形式来陈述所知的实况……形式的本质只在于知识。”（洪谦主编《逻辑经验主义》上卷，商务印书馆，1982年，第7—8页。》)无疑，科学技术即形式，文学艺术即形式，知识即形式。除去形式，便没有知识。这就是知识的本质。（二）什么是形式。形，或形式（拉丁文Forma；英文Form；法文Forme），是宇宙间一切物质，包括自然的和人造物质世界的基本存在状态。”形式＂概念产生于古希腊哲学。后世广泛用于美学研究。由此给人一种误解，以为“形式”概念只属于美学。其实，最早提出形式概念的是毕达哥拉斯学派，该学派认为形和数是万物之属性。其哲学的基本观念之一是，“唯有通过数和形，才能把握宇宙的本性”（T丹齐克：《数：科学的语言》，上海教育出版社，2000年，第35页。）。此后，苏格拉底和柏拉图的“绝对理苛，亚里士多德的“形式阶、“质料因”，罗马人贺拉斯的“合理”与“合奇，康德的“先验形奇，黑格尔的“内容”与“形苛，直到20世纪的形式主义和结构主义思想，无论源自古希腊哲学的“一元论”，还是因袭古罗马哲学的“二元论”，都离不开“形式”这一基本范畴。如同物质是运动的一样，物质也是形式的，没有无形式的物质。形式，是物质世界的本质属性之一。就形式而言，无论是点、线、面，还是立体，不论时间与空间，都是具体的、有限的。几是具体的，结构上都有确定的比例关系。形式是具体的，数是抽象的。就认知而言，“具体的东西总在抽象的东西之先。罗素说：“不知道要经过多少年，人类才发现一对锦鸡和两大同是数字2的例子”（T丹齐克：《数：科学的语言》，第4页。）。计数是人类智力的一个飞跃。“正是由于有了计数，我们赢得了用数未表达我们的宇宙的惊人成就”(T丹齐克：《数：科学的语言》，第4页。)数，成了认识和沟通万事万物的锁钥。我们甚至大胆猜想，联结物质与精神、主观与客观的纽带，正是描述形式的科学语言：数。今天，运用数字技术，可以把形式从质料中描述出来，把具象的形式转化为抽象的数的关系，从而把形式消洱于无形。反之，则可以轻而易举地利用数的关系，借助新的质料，把无形的数再转化为形式，由抽象转化为具象。可见，在美学理论上模糊不情、争论不休的“形式”概念，用于说明物质世界的本质时，却清晰、精确得惊人，以致我们可以用“数”来表达。物质世界分为自然的和人造的。相应的形式也有自在和人造的区别。除去自在形式之外，描述自然所用的形式，与纯粹表达思想和情感所运用的形式，都是人的创造物，是知识。可见，所谓知识，是人类对认识的描述。知识己经是智力成果或产品，再用“知识产品”的说法，固然不失符号学上之美感，但在逻辑上却不免有蛇足之嫌。知识产权概念中的知识，只是知识的一部分。它是指由人类创造，并经由法律的标准加以“检疫”而获准予以保护的那些“形奇。（三）知识的特征。权利对象自然属性的不同，决定民事权利的区别。根据对象的自然状态，可以用形和体作为划分不同财产权的标准。物权是以人类的支配物为前提，物是形式与质料的统一；债权以人的行为作为前提，行为无形无体；知识作为形式，既非物质，亦非行为。这一属性，决定了知识产权既不同于物权，也不同于债权。形式这一本质，决定了“知识”具有如下特征：1．知识不具有实体性，不能独