搜索
目录4.1证券交易所与证券商之间法律关系的性质研究........................14.1.1会员制证券交易所与会员证券商之间法律关系的性质分析..........14.1.2非互助制证券交易所与证券商之间法律关系的性质分析...........124.1.3我国证券交易所对会员证券商监管的实践考察...................154.2证监会、交易所和证券业协会与证券公司监管.......................184.2.1需要解决的问题.............................................184.2.2监管权力的法律基础.........................................204.2.3我国证券公司监管的现状.....................................254.2.4国际上的经验...............................................274.2.5未来发展的建议.............................................344.3证券交易所会员监管法律风险研究.................................374.3.1导论.......................................................374.3.2证券交易所会员监管法律风险的内容...........................384.3.3证券交易所会员监管行为的可诉性问题研究.....................414.3.4我国证券交易所会员监管法律风险防范机制的建立与完善.........474.4证券交易所非互助化及其自律监管.................................504.4.1交易所非互助化的概念和背景.................................504.4.2交易所非互助化对自律监管的影响.............................544.4.3交易所非互助化后的自律监管模式.............................594.4.4交易所非互助化后自律监管和政府监管的调整...................614.4.5交易所非互助化后会员监管的具体内容.........................654.4.6小结.......................................................684.5证券市场国际化与加强外国会员监管...............................714.5.1证券市场国际化与证券交易所变革.............................724.5.2中国证券市场国际化与证券交易所会员结构的多元化.............744.5.3证券交易所的国际监管协作...................................834.6结论和立法建议.................................................871第四篇证券交易所会员监管法律制度研究课题负责人：汤欣课题研究员：谢增毅苏虎超牛晓林廖世烨潘华戎砚课题协调人：彭文革4.1证券交易所与证券商之间法律关系的性质研究4.1.1会员制证券交易所与会员证券商之间法律关系的性质分析会员制证券交易所，其本质特征在于其互助性：会员既是交易所的出资者、控制者，又是交易所设施的使用者。互助性的本质特征决定了交易所的会员资格是非开放性的，且会员无论在交易所中拥有多大的利益，均对交易所的事务享有同等的表决权，即一员一票。1按照通常的理解，会员制证券交易所担负着对会员证券商进行“一线监管”的职责，对会员的监管则是交易所管理市场职能的重要组成部分。具体内容包括：（1）规定会员资格取得的条件和程序；（2）席位管理；（3）制订与证券交易和清算业务有关的会员内部监督、风险控制、电脑系统的标准和维护等方面的要求并监督实施；（4）要求会员定期提交业务报告；（5）对会员派出的代表在交易所内的行为进行规范。2按照交易所对会员进行监管的权源的不同，可以将交易所对会员的监管分为自律监管（Self-regulation）和他律监管两个部分。所谓自律监管，是指证券交易所基于会员的一致同意而进行的监管；所谓他律监管，是指证券交易所基于行政授权或者政府管理机构的委托而进行的监管。以下将分别从自律监管和他律监管两个角度对会员制证券交易所与会员证券商之间法律关系的性质进行分析。4.1.1.1交易所对会员的自律监管会员制证券交易所对会员的自律监管可以追溯到1773年成立的伦敦证券交1于绪刚：《交易所非互助化及其对自律的影响》，北京大学出版社2001年版，第29页。2郑顺炎等：《证券交易所市场管理职能的法律性质研究》，载《上证研究》，复旦大学出版社2003年版，第31页。2易所和1792年成立的纽约证券交易所。当时，证券商常常聚集在咖啡馆中进行非正式的证券交易，随后，在长期的证券交易过程中，证券商逐步认识到维护市场交易秩序、避免相互倾轧与他们的利益休戚相关，因此，存在制定交易规则，约束参与者的行为，进而实现行业内部的自我监管以保障共同利益的必要。3这样，秉承“市场自治、行业自律”的理念，早期的证券交易所便同时以证券业自律组织（Self-RegulatoryOrganization，SRO）的角色出现了。作为当时行会制度在证券业中的衍生物，早期的证券交易所多采会员制组织形式。这一时期，自由主义经济思想大行其道，政府通常不对市场进行干预，交易所对会员的自律性管理就成为证券业监管的主要形式；它对证券交易的规范化和集中化，对证券交易在量上的迅速扩大和在质上的迅速深化都起了极其重要的作用。但是，自30年代席卷资本主义世界的金融大危机之后，一些市场上的证券监管格局发生了变化，政府逐渐加强了对整个市场的监管力度。尽管如此，由于自律监管具有不可替代的作用和优点，其仍然在快速发展的证券市场中日益壮大成熟，成为整个证券监管体系中不可或缺的重要组成部分。正如国际资本市场组织(InternationalCapitalMarketGroup,ICMG)在《证券市场自律监管的标准》(StandardsofSelf-RegulationoftheSecuritiesMarkets)中指出的：“自律是，并且一直是对证券市场进行管理的第一步。当提到管理的问题时，它在证券市场的国际化领域内就作为第一原则加以适用。”4如上所述，自律监管是证券交易所基于会员的同意进行的监管。那么，在这种自律监管当中，应当如何认识证券交易所与会员之间法律关系的性质呢？会员资格的取得是研究交易所和会员法律关系性质的基础，同时这种法律关系又集中体现在交易所对会员实施的处罚行为的性质上。以下将对这些问题分别加以讨论。1、会员资格的取得：设立行为和加入行为的性质分析按照大陆法系对于法律主体制度的理解，依成立基础的不同，法人有社团法人和财团法人之分。社团法人是以人的集合为基础而成立的法人，是人的集合体；财团法人是以财产的集合为基础而成立的法人，是财产的集合。5会员制证券交易所以会员证券商为基础，以“行业自治、自我监管”为宗旨而形成，乃是典型3刘波：《资本市场结构——理论与现实选择》，复旦大学出版社1999年版，第69页。4SeeInternationalCapitalMarketGroupWhitePaper,StandardsofSelf-RegulationoftheSecuritiesMarket,1992.5江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第45页。3的社团法人。按照通常的理解，交易所会员资格的取得，一般有两种情形：其一是交易所的设立人，基于设立行为在交易所成立时取得会员资格；其二是在交易所成立后，通过加入交易所的行为取得会员资格。那么应当如何认识设立行为和加入行为的性质呢？根据大陆法系民法的法律行为理论，法律行为有单独行为、契约和合同行为之分。单独行为，是依一方当事人的意思表示而成立的法律行为；契约，是依双方当事人相互意思表示之一致而成立的法律行为；合同行为，是依多数当事人平行意思表示之一致而成立的法律行为。6从历史上看，无论是起源于约纳森咖啡馆（Jonathan’sCoffeeHouse）的伦敦证券交易所还是起源于“梧桐树协定(ButtonwoodAgreement)”的纽约证券交易所，都是证券商之间相互协商、订立协定并共同遵守的产物。由此可见，在会员制证券交易所的设立上，各证券商的意思表示均为制定交易规则并进行自我约束和自我监管，是为平行意思表示的一致；而且该设立行为的法律效果亦是同一的，会员制的证券交易所成立并取得法人资格，参与设立的证券商取得会员资格，享有会员权利，承担会员义务，并接受交易所的自律性监管。因此，从这种意义上来讲，设立会员制证券交易所的行为是参与设立的证券商之间的合同行为。该合同行为原则上适用法律行为关于意思表示瑕疵的有关法律规定；但是，一个证券商的意思表示无效一般不影响整个设立合同以及其他证券商意思表示的效力；证券商无行为能力或者其意思表示有错误而被撤销等无效原因，仅在该证券商与交易所的关系上有其作用。7会员制证券交易所成立之后，新的证券商则需通过加入行为取得会员资格。证券商加入交易所的行为系基于其自由意愿，以设立一定的权利义务为目的的行为，并且须经过交易所的同意。该加入行为的有效成立以证券商和交易所之间相互的意思表示达成一致为前提，因此加入行为应当解释为证券商和交易所之间的契约行为。证券商取得会员资格后，即享有出席会员大会行使表决权以及利用交易所设施进行交易等权利，同时负有遵守交易所的章程等规章制度、接受交易所自律性监管的义务。而交易所在享有收取会员费等权利之外，则负有提供交易场所、并维护交易所秩序等义务。值得注意的一点是，根据传统民法关于社团法人的理论，在通常情况下，加入社团并不适用强制接纳原则，换言之，即使申请人6参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第187－188页。7参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），法律出版社2002年版，第200页。4满足相关的资格要件，也不一定就能够成功地加入社团。因为，根据契约自由之精神，社团享有决定是否接受申请人申请的权利，而并不负有接受该申请人入社的义务。但是，如果拒绝某人加入某个社团构成故意的、违反善良风俗的侵权行为，则应当认为该社团负有接受义务，申请人有权加入社团。8该接受义务限于以下情形：一个具有垄断地位的社团拒绝一个申请加入的企业，即使符合章程规定，但在与其他已被接受的社员相比之下，导致事实上不合法不平等的后果并且给该企业造成不公平的损害；个别情况下，即使有关社团不具有垄断地位，但是在经济领域或社会领域具有某种突出的权力地位，以至于取得成员资格对申请者存在重大利益的，申请者也可以主张强制接纳。但是，申请人有权利强行加入社团，仅限于社团拒绝接纳申请人是出于非正当利益，而且这种拒绝是不合理的情况。9那么，证券商加入会员制证券交易所是否适用强制接纳原则呢？根据会员制证券交易所的互助性特征，会员既是交易所的出资者、控制者，又是交易所设施的使用者；而且，多数会员制证券交易所都具有某种法定或自然的垄断地位；在这种情况下，如果证券商在满足资格要件的条件下却因为交易所的拒绝接纳而无法取得会员资格，势必无法正当地从事证券交易，这显然关乎证券商的重大利益甚至生死存亡。从这个意义上来讲，对于符合资格要求而申请加入的证券商，会员制证券交易所应当负有强制接纳义务。2、交易所处罚的性质：违约罚与纪律罚之争会员制证券交易所在对其会员进行监管的过程当中，针对会员证券商违反章程等规章制度的行为，可以采取书面通报、罚款、暂停参加场内交易