证券发行上市中的相关法律问题(上)

证券发行上市中的相关法律问题（上）（一）关于发行人的主体资格及三年业绩的连续计算问题。从目前证券发行上市的现状来看，有资格发行股票并上市者为定向募集公司及国有大中型企业。对定向募集公司而言属增资发行，对国有大中型企业而言属经改制后以该国有大中型企业为独家发起人或主要发起人发起并向社会公开发行股票而设立股份公司。之所以上述两种类型的企业方能发行股票并上市，是因为我国公司法明确规定，只有开业时间在三年以上，最近三年连续盈利的股份公司其股票方能上市交易，而此处唯一的例外是国有大中型企业，即：原国有企业依法改建而设立的，或者公司法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算该企业的三年盈利业绩。从实践中来看，有资格增资发行股票的定向募集公司有两种形成方式，一种是在《股份有限公司规范意见》实施即1992年5月15日以后而《公司法》实施即1994年7月1日以前由省级地方人民政府依据《股份有限公司规范意见》批准设立的定向募集公司，此类方式设立的定向募集公司属绝大多数，为“经批准设立的定向募集公司”，如厦门国贸、中国高科。厦门国贸集团股份有限公司于1993年2月19日经厦门市经济体制改革委员会以厦体改（1993）006号文批准，由原厦门经济特区国际贸易信托公司独家发起，以定向募集方式设立。中国高科集团股份有限公司于1992年由上海交大、复旦大学等全国著名的36所大学共同发起，经上海市协作办、体改办以沪府协开（92）第67号文批准以定向募集方式设立。另一种则是在《股份有限公司规范意见》实施前即设立，设立时发行过内部职工股，公司在规范意见实施后依据该规范意见对公司进行过清理，并由当地省级政府发文予以确认。此类公司为“经确认的定向募集公司”，如福建实达。福建实达电脑集团股份有限公司于1988年5月18日经福建省福州市经济技术开发区管委会批准，并于同年5月30日经省工商局核准登记成立，注册资本25万元，股东除包括几家法人单位外，还包括当时的公司主要领导者及内部职工。1994年3月15日，经省人民政府经济体制改革委员会以闽体改（1994）019号文确认为规范化的定向募集股份制企业。此类公司在上报发行上市审批文件时，不可能有定向募集公司的批文、定向募集股份时的招股通函等文件，当时也不可能聘请证券承销机构予以承销。国有大中型企业经改制发行股票则大部分是“部分改制”模式，即企业以自己的部分经营性资产或全部经营性资产为投资方式，经折价入股，企业本身成为唯一发起人或主要发起人。如江南重工，江南重工股份有限公司由江南造船（集团）有限责任公司独家发起，以集团公司下属的钢结构机械工程事业部经资产评估确认后的国有资产折股形成发起人股，并通过向社会公开募集6000万股股份方式设立。又如东风药业，江西东风药业股份有限公司由江西东风制药有限责任公司以其下属的发酵车间、提炼车间、分装车间及6—apa车间、三水酸车间等生产部门相应的资产及相关债务投入股份有限公司作为发起人股，并向社会公开发行2400万股股份设立。除上述定向募集公司增资发行及国有大中型企业改制并发行股票方式外，其他类型的企业，如私营企业、乡镇企业、三资企业、有限责任公司等，在发行上市时首先就会碰到主体资格的法律障碍。他们并不缺少成立三年以上并连续三年盈利的经历，问题是其所设立的股份有限公司如何连续计算其三年业绩。在实践中往往有以下解决方式：1.有的非股份公司和国有企业在获得特别批准后发行上市。由于是《公司法》规定了唯有国有大中型企业依法改建或作为主要发起人设立股份有限公司方可连续计算原企业的三年业绩的，因此那些私营企业、乡镇企业、三资企业、有限责任公司须在得到特别批准后方能发行上市。湖北幸福实业股份有限公司即如此。湖北幸福（集团）实业股份有限公司由幸福集团公司并联合其他四家公司为发起人，并向社会公开募集2000万股股份设立。作为主要发起人的幸福集团公司以其下属的幸福服装厂的净资产8709.6121万元折为股份5613.3024万股，占股本总额的70.16％。幸福服装厂是成立于1979年的乡镇企业，其1993年度、1994年度、1995年度及1996年度1～3月份的经营业绩为新设立的股份公司所延续。此解决方式可称之为“幸福模式”。2.中外合资企业改制发行股票，可由该企业作为主要发起人，并联合其他四家发起人共同发起。由于该企业为中外合资企业，因此并不能直接援引《公司法》之有关规定，但是，如果该企业的合资中方为国有企业，且该中方为控股方的，可由当地省级人民政府确认该企业被视同为国有大中型企业，则此障碍迎刃而解。如厦新电子股份有限公司即如此。厦门厦新电子股份有限公司的主要发起人为厦新电子有限公司，该有限公司为一家中外合资企业，中方股东为中国电子信息产业集团公司、厦门经济特区华夏集团公司、成都广播电视设备集团公司，上述三公司均为全民企业；外方股东为香港新利创业有限公司。由于三家中方股东持有股份达厦新电子有限公司总股份的75％，这样，厦门市人民政府以厦府（1997）函015号文将此中外合资企业认同为国有大中型企业。于是，该有限公司的94、95、96年度的业绩为新设立的股份有限公司所延续。此解决方式可称之为“厦新模式”。3.有限责任公司改制发行股票，可由该有限责任公司股东作为发起人（或联合其他公司一并作为发起人），而其中主要发起人为国有大中型企业，故三年业绩也好连续。按照《公司法》第152条第3项的规定，“主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算”，这里所说的连续计算，应该是连续计算作为主要发起人的该国有大中型企业投入该有限责任公司的股权所产生的业绩；同时由于其他主要发起人均为原有限责任公司股东，其将要投入股份公司的股份均为其原在有限责任公司的股份，因而就即将成立的股份有限公司而言，连续计算的便是原有限责任公司的业绩了。如振华港机股份即如此。上海振华港机股份有限公司由上海振华港口机械有限公司改制并发行境内上市外资股而设立。有限公司原三家股东上海港口机械制造厂、香港振华工程有限公司、中国港湾建设总公司以其在有限公司的权益折换成面值一元的股份共计23300万股（分别为8737.5万股、8737.5万股、5825万股），另吸收澳门振华海湾工程有限公司、北京融金投资顾问有限公司以现金分别认购166.5万股、33.5万股共同作为发起人。上述五家发起人中，作为主要发起人的上海港口机械制造厂、中国港湾建设总公司均为国有企业，更主要的是，原有限公司三家股东是以其拥有的原有限公司的权益作为投资投入股份公司的，故新设的股份有限公司延续了原有限公司的三年业绩。这种操作方式可称之为“振华模式”。（二）关于非经营性资产的剥离：国有企业改制发行股票过程中，进入股份公司的资产大都为生产经营性资产，非经营性资产基本上为作为独家发起人或主要发起人的原国有企业或国有独资公司持有。但是许多定向募集公司在设立当初将部分非经营性资产也折价入股，不仅造成事实上的同股同权、同股同利原则无法实现，而且也严重影响了企业的业绩，每股税后利润、每股净资产等指标不尽人意。因此，定向募集公司增发股份并上市过程中，进行非经营性资产的剥离往往成了必须而且是关键的一步。“剥离”，这是一个形象化的描述，从法律角度而言，其实是股份公司的分立，即原公司分立成为两家公司，一是持有原公司经营性资产并作为股票发行上市主体的存续公司，二是持有被剥离出的非经营性资产的新设公司。上述“剥离”即分立的程序为：1.股份公司董事会提出分立方案；2.股东大会对董事会提出的分立方案进行审议并作出决议；3.报原审批机构批准同意；4.股份公司自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次；5.对在自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自第一次公告之日起90日内的债权人提出的关于股份公司清偿债务或提供相应担保的要求，进行债务清偿或担保提供；6.编制资产负债表及财产清单，存续公司与新设公司签订资产分离与债务承担的协议；7.存续公司办理原公司的变更登记手续，新设公司办理新设登记手续。关于该新设公司的股东问题，是一个值得探讨的问题。从法律上而言，从原股份公司分立出的两家公司肯定是以股份公司的形式存在的，这是因为股份有限公司的资产是属于全体股东所有的，不存在其中哪一部分资产属哪一个股东持有之说。因此，新设公司从理论上而言应是一个由原股份公司的全体股东持有股份的股份公司。但是，本着实事求是的原则，考虑到原股份有限公司设立时投入非经营性资产并折价入股的是几家主要发起人，且该主要发起人大多数为国有企业，其投入非经营资产并折价入股的行为本身就有违公平原则，且在此后运作过程中其已按投入的非经营性资产那一部分获得了与投入经营性资产或现金的其他股东同样的回报。因此，剥离出的那部分非经营性资产仍由原投入者持有为合理。从此角度而言，新设公司股东为原股份公司的几家主要发起人，因而新设公司的形式也就成了有限责任公司。宁波联合在发行上市过程中即如此。宁波联合集团股份有限公司1996年3月前名为宁波经济技术开发区联合（集团）股份有限公司，注册资本36825.6万股，其中国家持股18092.298万股，法人持股18092.298万股，内部职工持股641.004万股。根据国务院国发（1995）17号文要求，为了进一步规范公司资本构成，为下一步公司发行上市打下基础，经公司1996年3月11日临时股东大会决议，决定分离经营性资产。主要内容包括：a.将公司的非经营性资产予以分离，分离出去的资产另行组建有限责任公司。b.分离非经营性资产后，公司股本总额由36825.6万元变更为14837.9万元。各股东持股数变更为：a.国家股7098.448万股，由宁波经济技术开发区控股公司持有并行使股权，占股份总额的47.84％；b.中国五金矿产进出口总公司持有法人股5110.8826万股，占股份总额的34.44％；c.中国机械进出口总公司持有法人股1987.5654万股，占股份总额的13.40％；d.内部职工股641.004万股，占股份总额的4.32％。（注：公司改制设立时，内部职工股占股本总额的1.74％，由于分离非经营性资产的原因，内部职工股全部留于公司，故持股比例相应提高到4.32％）c.分离出去的非经营性资产组建宁波经济技术开发区联合发展有限公司（以下简称发展公司），其注册资本为21987.7万元，其中：宁波经济技术开发区控股公司持有10993.85万元，占50％；中国五金矿产进出口总公司持有7915.572万元，占36％；中国机械进出口总公司持有3078.278万元，占14％。d.公司分离非经营性资产前的债权债务，根据公司与发展公司签订的协议，分别由公司和发展公司承担。1996年3月19日、3月26日、4月2日，公司将分离非经营性资产和减少注册资本的事项在《宁波开发导报》上刊登了三次公告，并于3月22日前将上述事项通知了本公司债权人。所有债权人均表示无异议，并同意所有债务由公司和发展公司分别承担。1996年3月13日，宁波市财政局甬财政国〔1996〕232号文件同意公司将非经营性资产分离并组建有限责任公司，公司国家股由宁波经济技术开发区控股公司持有并行使股东权利。1996年3月15日，宁波市经济体制改革委员会甬股改〔1996〕30号文件批准了公司的规范方案和修改后的公司章程。1996年6月14日，公司与发展公司就公司分离非经营资产后的有关事项签订了协议。在协议中，发展公司向股份公司承诺，除其已经营的业务外，发展公司将不会在中国境内任何地方和以任何形式（包括但不限于独资经营、合资经营和拥有在其他公司或企业的股票或权益）从事与股份公司的业务有竞争或可能构成竞争的业务或活动。此外，公司与发展公司还就供水、文化广场共用及后勤服务等关联事务本着平等、自愿、有偿的原则签订了合同。按上述协议和合同，双方之间的交易将依照一般商业条件进行。1996年6月30日，公司在宁波市工商行政管理局办理了重新登记，将注册资本变更为14837.9万元。分立行为圆满完成。（三）关于股份公司在发行上市过程中的回购及缩股问题股份公司的回购是指股份