证券发行实务与案例

1证券发行实务与案例分析何杰2010.32内容提要一、股票发行审核的法律依据二、发行审核的理念三、其他事项3发行上市基本程序企业聘请保荐人(咨询公司)进行改制筹划登记设立股份公司聘请保荐机构作为辅导机构，签订辅导协议并进行尽职调查。发行人董事会和股东大会就本次发行股票作出决议，包括股票种类和数量、发行对象、价格区间或者定价方式、募集资金用途、滚存利润的分配方案、决议的有效期、对董事会的授权等经保荐人认为合格后，保荐人制作发行文件,内核,保荐证监会发行部初审并由发审委通过后证监会核准主承销商询价,路演,上网申请交易所挂牌4一、股票发行审核的法律依据法律《公司法》、《证券法》行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》,已不用部门规章及规范性文件中国证监会颁布的关于公司设立、辅导、发行上市及信息披露等方面一系列规章与政策财政部、工商局、税务局、环保局等规章及规范性文件深、沪交易所《股票上市规则》等5《公司法》关于股份公司设立的规定第78条［设立方式］：股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。公司法第79条［发起人人数］：设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所第96条［变更设立］：有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。6《公司法》关于股份公司设立的规定(续一)第81条［注册资本］：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。删除旧公司法有关股份有限公司的设立必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准以及公司对外投资累计不得超过本公司净资产的百分之五十的规定7《证券法》关于发行条件的规定第12条：设立股份有限公司公开发行股票，应当符合公司法规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和文件第10条：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准（股票发行核准制）有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。国办2005年12月23日《关于做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通知》明确指出，“在有关配套规定发布前,要防止一哄而上、滥发证券。证监会除继续正常受理公开发行股票并上市交易的申请外,暂不受理其他公开发行股票的申请,各级工商登记机关也暂不受理相应的登记注册申请”。8《证券法》关于发行条件的规定(续一)第13条公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。取消了原公司法关于前次发行股份已募足并间隔一年、预计利润率可达同期银行存款利率的要求。9《证券法》关于发行核准程序的规定第22条：国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序，由国务院证券监督管理机构规定。第23条：国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。10《证券法》关于发行核准程序的规定第24条：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。第26条：对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。第21条：发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。其他：关于保荐、上市申请程序及应报送的申请文件。11证监会的部门规章与规范性文件涉及（1）改制设立；（2）上市辅导；（3）保荐与申报；（4）发行上市审核标准；（5）发行核准程序（6）信息披露；（7）股票发行与上市；（8）中介机构聘用与监管。大的规章主要有《首次公开发行股票并上市管理办法》,《发行审核委员会办法》,《证券发行与承销管理办法》等，《证券发行上市保荐制度办法》正修订。准则:《招股说明书准则》,《保荐人尽职调查工作准则》操作指引发行监管函,审核备忘录暂保留第5(会后事项监管及封卷工作的操作规程)、8(报送申请文件后变更中介机构)、16(专项复核)、18号(股票发行询价)12其他部门规章与规范性文件财政部等部门关于财务会计、审计、验资和资产评估的规章与文件国资委关于国有资产管理的规章与文件（投入国有资产需评估且调帐、国有股权的设置、国有资产折股比例是否合规、土地评估师和矿产评估师资格、评估价值的合理合规性）税务总局关于税收征管与优惠政策的规章与文件工商行政管理总局、发改委、土地局等部门关于企业登记、产业政策、项目审批、土地等方面的规章与文件环保总局的有关规定商务部对外商企业的规定13交易所规则股票上市规则规定的上市条件：（一）股票已公开发行；（二）公司股本总额不少于人民币五千万元；（三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；（四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；（五）本所要求的其他条件。上市委员会对上市申请进行审议,七个交易日内，作出决定。上市规则还对保荐机构及保荐代表人,上市时应提交的申请文件有规定中小板还有上市公司特别规定（投资者权益保护、公平信息披露、保荐、募集资金管理等）14二、发行审核的程序及理念(一)2001.3实行核准制(二)证监会的发行核准程序(三)发审委工作程序（四）初审报告格式（五）核准制下审核理念15核准制的施行2000年3月，《中国证监会股票发行核准程序》及《股票发行上市辅导工作暂行办法》颁布，标志着核准制的启动。经过1年的辅导，2001年3月，《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书》及《上市公司新股发行管理办法》颁布，开始报审。核准制是审批制到注册制过度的一种中间形式。指发行人在申请发行股票时,监管机构除进行合规性审查外,还对发行人的行业/素质/前景等条件进行实质性审查,作为是否核准的依据。16证券发行审核制度的沿革额度制指标制通道制2001.3.292004.2.1-12.31审批制核准制注册制保荐制1993-19951996-2000105亿股450亿股17审批制与核准制的比较审批制核准制额度制指标制通道制保荐制主导模式及推荐人行政主导、额度分配、指标管理，地方政府或行业主管部门选择与推荐企业半市场主导，主承销商选择与推荐企业，证监会依法核准市场主导，保荐机构和保荐代表人双重推荐,证监会依法核准中介服务模式及责任一次性服务，风控能力弱，无持续责任一次性服务，风控能力一般，持续责任不明确持续服务加监督指导，风控能力较强，责任明确（包括机构和个人）企业上市核心工作取得额度和指标获取通道、通道经营公司质量主要问题造假、违规、寻租、所有制歧视、行政干预圈钱、变脸、诚信缺失、效率低下、寻租保荐机构与保荐代表人、保荐机构和保荐代表人与发行人两对“矛盾体”，融资及保荐成本提高18证监会的发行核准程序1、受理：5个工作日内决定是否受理或补正资料（补正后2日决定是否受理）。2、初审：15日内将初审意见函告发行人及其保荐人；保荐人10工作日内补充完善的申请文件；证监会进一步审核，并在受理申请文件后50日内，将初审报告和申请文件提交发行审核委员会审核。证监会发行部综合处受理材料（一处审查招股说明书、法律意见书，二处审查财务资料）－－反馈意见－－修改补充材料－－专项复核－发审委工作处安排上会19证监会的发行核准程序(续一）发行部的初审工作进行了许多调整和完善：一是提高发审各环节的透明度，二是细化规章制度，减少自由裁量空间。其审核工作具体分为以下几个环节：（1）见面会（2）静默期（3）沟通与反馈（4）形成初审报告（5）对外联系与沟通，征求省级政府、发改委及内部意见20证监会的的发行核准程序（续二）•专项复核证监会在审查中,如发现企业不符合发行上市要求的一些重大问题,如偷漏税情况,重大同业竞争,股权不规范,或收到举报等，就将核查工作交给中介机构。对首发公司,如发现财务资料存在重大疑问,或其财务会计方面的内部控制存在重大缺陷并由此导致申报资料存在重大问题时,可委托一家具执业会计师事务所对特定项目进行专项复核，目的是为发行人申报财务会计资料的可靠性提供重要依据。应提出明确的复核意见，不得以“未发现”等类似的消极意见代替复核结论。如复核会计师出具的复核意见与原申报资料存在差异,发行人,主承销商及申报会计师应就差异提出处理意见,预审员应一并向发审委汇报。复核会计师在间隔一个完整会计年度后，方可向同一发行人提供审计服务及相关服务。21证监会的的发行核准程序（续三）3、发行审核委员会审核发行审核委员会以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见:表决还是暫缓。表决有:通过,有条件通过,不通过。发审会工作程序：委员填是否与发行人接触事项的有关说明－－初审人员报告---委员发表意见，并与初审人员讨论（关注问题要逐一）---归纳问题,请公司及保荐人4人回答---充分讨论形成审核意见---委员对会议记录、审核意见确认签名－－表决（初审人员回避）---表决结果签名,交完善的工作底稿。22证监会的的发行核准程序（续四）发审会办法：组成：25人（专职若干），5召集人，任期1年（最多3年），证监会考核监督。问责：7人审，5票同意（不设弃权票），除签名外，还要提交工作底稿（对关注的问题和审核意见有异议的；关注问题以外的；尚待调查核实并影响明确判断的重大问题的，应提出有依据、明确的审核意见）。1次审核，5人同意可暂缓，可邀请会外专家咨询。双向回避(委员或者其所在工作单位近两年来为发行人提供保荐、承销、审计、评估、法律、咨询等服务的要回避)，封闭式记名投票。证监会如发行审核意见与结果差异明显或显失公正，可调查(委员解释)并更改（保留最后裁决权）。网上公开：5天前公布审核企业、委员名单，会后公布结果加大对发行人（有干扰暂停审核或不核准）及保荐机构（3月不受理）不当行为的处罚。23证监会的的发行核准程序（续五）4、核准发行依据发行审核委员会的审核意见，中国证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。中国证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3