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第五章担保法本章主要内容：第一节担保法概述第二节保证第三节抵押第四节质押第五节留置、定金第一节担保法概述本节主要内容：一、担保概念二、担保合同的形式三、担保合同与主合同的关系第一节担保法概述一、担保概念担保：依照法律规定，或当事人双方协商一致，为保障合同债权实现的法律措施。担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。担保法：1995.10.1二、担保合同的形式书面担保合同，包括具有担保性质的信函、传真等；也可以是主合同中的担保条款。第一节担保法概述三、担保合同与主合同的关系担保合同是主合同的从合同，担保合同的法律效力取决于主合同的法律效力。主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保合同无效，不影响主合同的法律效力。第二节保证本节主要内容：一、保证概念、特征二、保证人二、保证的设立四、保证责任一、保证概念、特征保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同的双方当事人：保证人、债权人保证合同可以在主债务合同成立之前订立，也可以在其成立之后订立或补充。一、保证概念、特征提问：主合同中没有保证条款，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同是否成立？主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。保证特征：从属于主合同；属于保证人和债权人之间的约定。二、保证人提问：哪些人可以做保证人？（法律上的人）保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。1、不得为保证人（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。二、保证人（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。（3）企业法人分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。二、保证人2、保证人的民事责任代为清偿债务的义务；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。三、保证的设立（一）保证合同提问：保证合同的双方当事人是谁？保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同的当事人是主债权人和保证人。保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。（二）保证方式1、一般保证一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（二）保证方式2、连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（二）保证方式3、保证方式约定不明（提问）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。4、一般保证与连带责任保证的区别一般保证：不能履行债务；先诉抗辩权连带责任保证：不履行债务；只要债务人没有按期履行债务，就要承担保证责任。（二）保证方式5、连带共同保证两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。案例：保证方式A公司拟从农业银行借款100万元，借款期限一年，并请B公司和C公司共同作担保人。在借款合同书中，B公司和C公司均声称：“若A公司不能还款，愿代为履行。”并签字盖章。事后，B公司和C公司达成一个协议：若A公司不能还款，双方各负担50％。后A公司借款到期无力还债，农业银行鉴于A公司和B公司一直经营不善、资产不多，遂直接起诉C公司，要求其代债务人A公司还本付息。案例：保证方式C公司则认为，农业银行应先找债务人A公司要求其还债，即使A公司不能还款，也应按照B公司和C公司达成的协议，将B公司列为共同被告。（1）B公司和C公司为A公司提高担保的行为，属于哪种保证方式？（2）B公司和C公司之间达成的协议，能否对抗银行？（3）作为银行一方，应以哪方为被告向法院起诉？四、保证责任1、保证担保范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。四、保证责任2、保证与物的担保的关系同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。物的担保优先于人的担保原则四、保证责任物的担保优先于人的担保原则：不论人的担保成立在先还是成立在后，一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保责任，即债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。四、保证责任物权法.第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。案例：保证责任甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。期间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？案例：保证责任物的担保：房屋10万元＋汽车5万元＋音响设备1万元＝16万元保证担保：20－16＝4万元汽车损毁，保险赔偿金3万元；不能获得赔偿的2万元，由保证人承担。第三节抵押本节主要内容：一、抵押概念二、抵押物三、抵押设立四、抵押权的实现一、抵押概念抵押：是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。二、抵押物1、抵押财产的范围属于抵押人所有的或抵押人有权处分的财产，如房屋，机器设备，交通运输工具，国有土地使用权等。问题讨论：哪些财产不得抵押？二、抵押物下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。二、抵押物例外情况：（1）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，抵押有效。二、抵押物2、抵押物登记2－1法定登记当事人以法律规定的应当办理抵押物登记的财产抵押的，抵押合同自登记之日起生效。应当办理抵押物登记的财产及登记部门：（1）土地使用权抵押，核发土地使用权证书的土地管理部门（国土局）；二、抵押物（2）城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，县级以上地方人民政府规定的部门（房产局）；（3）林木抵押，县级以上林木主管部门（林业局）；（4）航空器、船舶、车辆抵押，运输工具的登记部门（交通局）；（5）企业的设备和其他动产抵押，财产所在地的工商行政管理部门。二、抵押物2－2自愿登记当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。登记：公示效力二、抵押物物权法.第180条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。二、抵押物建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权或正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具或正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。提问：按照物权法规定，汽车抵押是否需要办理抵押登记？二、抵押物3、抵押财产转让抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。如果转让未经登记的抵押物，抵押权不得对抗受让人，即转让行为有效。因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。二、抵押物物权法.第191条抵押期间，抵押人经抵押权人同意，转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。二、抵押物4、抵押财产出租抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。即受让人可以终止租赁合同。抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。二、抵押物物权法.第190条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。二、抵押物5、抵押财产的担保范围抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。问题：财产抵押后，能否再次抵押？财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。三、抵押设立抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。（抵押合同生效时间）抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。四、抵押权的实现1、一般规定债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。四、抵押权的实现2、一物多保同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照