证券市场股权歧视的违宪性分析

1证券市场股权歧视的违宪性分析经济学原理告诉我们价格围绕着价值上下波动但中国证券市场目前的风声鹤唳与国民经济欣欣向荣的巨大反差、广大投资者倾期半生积蓄在股指狂跌大潮中灰飞烟灭的严峻现实令作者对此深表关切并试图从对投资者权利维护和政府怎样依法监管的角度进行分析探讨本文所涉及的证券市场是指上海、深圳两个证券交易所股权是指中国的上市公司股权1.股权结构设计的缺陷性我国的股权设计具有“八二宪法”的深深烙印在“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的背景条件下政府主管部门根据股份的所有者性质而设计的股权结构方案一直沿用至今2国有股权含国有股和国有法人股国有股指代表国家取得的股份国有法人股指国有法人或控股企业取得的股份法人股权指非国有法人取得的不能上市流通的股份称为社会法人股又分为发起人法人股和定向募集法人股个人股权又分为社会公众股、公司职工股和内部职工股社会公众股权是本文探讨的重点又称A股或流通股；公司职工股是指公司获准发行A股时同时向公司职工发行不超过A股总额的10％、并可在上市半年后流通的股份现已禁止发行；对公司职工发行的为内部职工股现已禁止发行外资股权是指境内公司在境外发行的只能由境外投资者购买而境内投资者无权购买的股份公司依上市交易3地不同而冠以不同的称谓①B股在境内上市的外资股2001年6月证券监管部门才允许境内居民以外币购买；②H股上市地在香港的外资股；③L股上市地在伦敦的外资股；④N股上市地在纽约的外资股；⑤S股上市地在新加坡的外资股2.投资主体逐利中的不平等性江泽民同志说过“实行社会主义市场经济必须会有证券市场”证券市场的基本功能就是优化资源配置、转换公司机制、分散投资风险由于中国股市是采用行政手段设计而成的交易市场被赋予了替国有企业融资解困的使命上市公司除了在股市中太容易获得本来极为稀缺的现金资源外证券市场应有的几大功能均被扭曲缺位在市场经济条件下的证券市场上市公司各种所有制身份的股东包括国有投资者和公众投资者均是投资主体应受到法律的平等保护各投资主体依持股的份额承担平等的义务、分享平等的权利然而事实上由于我国证券市场并非按照亚当斯密主张的“看不见的手”自由平等的交易而是按照政府“看得见的手”的非竞争条件下进行4交易公众投资者和国有投资者在市场逐利行为中一直处于貌似平等实则不平等的弱势地位（1）国有投资者的逐利方式高价发行股票既然证券市场具有优化资源配置的功能国有企业改制上市的股票发行价也应遵循经济价值规律以合理的价位吸引新的投资者事实上国有企业以每股净资产1—2元的实物评估价值向公众新股东发行定价平均在6元以上有的甚至高达30多元高价发行股票使发行人国有股东的每股净资产值顿时大幅提升而公众股东的权益却大幅摊薄这对公众股东是不公平的它违背了同股、同权、同利的原则这种高价发行涸泽而渔的圈钱方式是对流通股东的大肆“剥削”包装上市圈钱伪造虚业绩、虚假利润进行包装上市在截止2002年11月30日已上市的1220家公司中俯拾皆是5本文不再赘述弱小的公众投资者相信政府、相信国有企业、相信证监部门倾其半生的积蓄购买股票在支持国企改革的同时也期盼公司像招股说明书上承诺的那样给予投资者一个预期的回报但这种善良的愿望伴随着股价的步步走低大多以悲剧收场据最新国民人口调查中国户均按4人计算截止2002年11月30日有687132万在证券交易所开户的证券投资者证券市场将牵动至少2亿中国百姓的切身利益这个利益群体一旦感到国企无希望、政府无公信力那么社会稳定的基石则令人不寒而栗掏空上市公司公司上市融资后公司决策层往往挪用该笔资金填补国企母公司的呆坏账及贷款更有甚者利用一股独大、中小投资者无法知晓和干预的便利条件将母公司的劣质资产高价评估关联交易卖给股份公司再从股份公司套现供母公司使用或小集体侵占这种恶习往往又与欺诈发行、虚假消息、内幕交易等相勾结有的构成了犯罪追逐上市指标中国证券市场12年来的发展历程表明6它是由计划经济向市场经济转换的产物在并不成熟的市场经济条件下公司为争取上市指标各显其能而手握上市指标的政府只负责平衡各地区、各行业的额度指标不过问拟上市公司的质地好坏、业绩优劣用非市场的理念和方法管理市场造成中国股市股权结构的先天不足和垃圾股偏多（2）公众投资者的逐利方式公司分配红利近十年来是中国历史上经济最为繁荣稳定的时期有些股民长期持有某些绩优蓝筹股如深发展等实现了财富积累、分享了中国经济高速发展的成果寻找自己真正了解的企业该企业需具有较长期令人满意的发展前景并由诚实而又有能力的人管理会让投资者收到稳定而满意的回报而事实上华尔街理财大师的投资理念和中国经济的高速增长并未使大多数中国公众投资者受益据统计上市公司12年来包括首发、增发、配股等从证券市场融资8000多亿元而分红利派息不足100亿元年均派出金红利为1.25％远低于12年来算术平均测算出的1年期银行同期存款利息7.5％若不考虑7股份波动带给公众投资者的盈亏单从上述数字中已表明中国证券市场的公司上市融资时雄狮大开口但分红派息时却又如此吝啬这个市场怎能讲是一个有效的、值得投资的证券市场呢﹖股份波动差价任何股市的股份只要有交易就会产生价格波动在成熟股市中股价在供求关系的影响下围绕价值上下波动的幅度在预期价值的范围内由于中国股市具有高市盈率、低分红派现的特点因而股票的价格波动增大股票的年换手率增高2001年的换手率平均高达500％中国股市成为世界上第一高换手率的市场高换手率反映了市场的投机性同时也反映了市场投资者的无奈弱小的投资者与机构大鳄博弈原本希望赚取股份波动的差价但往往被套牢在股价的高位而亏损累累在这个不规范的市场中作者无意指责弱小投资者的投机逐利因为他们实属无奈作者更愿指出战胜庄家、清除操纵股价等违法行为是政府监管部门不可推卸的职责3.股权歧视的严峻性政府在开设证券交易市场时出于尝试的目的和控股8权庆牢牢掌握在国家手中的考虑造成了今天部分股票流通而大部分公股国家股、法人股不能流通的客观现实股权歧视的原因中国证券市场特有的国有股、法人股、公众股和外资股并存的现象举世罕见因股权设计上的先天性缺陷是造成股权歧视的根本原因搞市场经济要按市场规律办事尊重市场、善待市场、服务市场由于股权人为割裂为流通股和非流通股而不是分为普通股和优先股因此庞大的非流通股和流通股在权利与义务、价格与价值、公平与效率之间存在着事实上的歧视流通股市场上的发行价格和交易价格在国家股、法人股不流通的前提下由特定的股票供给与需求关系而形成因此要远远高于国有股认购时每股1元的价格政府把1元钱得来的股票以数元钱的价格卖出违背了市场公平和市场公正的基本要求政府的“与民争利”使广大公众投资者感到心寒严重地打击了他们的投资信心股权歧视的种类9同股不同权同股同权原则是民法和公司法中最基本的法律思想商事活动中的主体在相同的股份公司中享有相同的权利、承担相同的义务在中国证券市场里至少有两点同股未能同权①相同的股权公众股能进入证券市场进行自由流通交易而国有股、法人股却无权进行市场流通交易表面看国有股、法人股不能流通违背了同股同权原则实质上不能流通是造成国有企业股份制改造实践与理论相脱节的主要原因②小股东对大股东作出侵犯自身合法权益的决定因无法形成股权集中表决的优势而无力维护同股不同利中国证券市场的特点是支持国企上市股权形式上属于国有但实际上股权所有人是缺位虚拟的公司的管理者不是股权所有者其目的在于争取控股权而不太关心公司的业绩利润截止2002年4月在发行A股的1102家上市公司中第一大股东持股超过总股本50％的890家占上市公司的79％；相对控股地位的国有股东和法人股东占上市公司的96％由一股独大变成一股独霸大股东利用难以动摇的控股权力想方设法把上市公司的优质资产和现金转至自身名下通过10不正常的关联交易将高估的劣质资产置入上市公司大肆掏空上市公司有些上市公司大股东以同股同利之名行同股不同利之实不光损害了广大中小股东的实际利益更导致了国有资产在股份制改造的合法外衣下大量流失同股不同价证券市场投资主体逐利行为的最终结局以合适的预期价格套现离开证券市场所有的投资行为和投机行为最终都是通过价格杠杆来实现在统一的可以全部流通的证券市场不存在同股不同价的情况由于我国证券市场股权设计的缺陷四种不同股权性质的同一个公司的股票因交易场所和交易方式不同会产生四种不同的交易价格如“青岛啤酒”1999年“云天化”以远低于A股市价的净资产价格回购了2亿国有法人股由于国有股和法人股在公司改制上市时基本上以1—2元的价格折价入股而社会公众股东基本公股不流通的预期判断以每股平均不低于6.28的价格进行投资这种认股时国有股、法人股与社会公众股“价格双轨制”的同股不同价现状是我们公平合理确定回购价格的重要参考依据114.股权歧视的违宪性股权是拟人化的资本但最终的权利享有者为国家、法人和公民个人如此所述由于中国证券市场确证存在着股权歧视的现实因歧视所造成的侵权程度比较严峻面对WTO的机遇与挑战为了使中国的证券市场健康的成长为了使投资者特别是公众投资者的合法权益得到保护所以有必要对根植于中国证券市场机全中的顽症给予暴露并在阳光下予以清除宪法保障公民财产权利宪法规定中华人民共和国实行依法治国建设社会主义法治国家宪法还规定公民在法律面前一律平等任何组织或者个人都不得超越宪法和法律一切国家机关、社会团体、企事业组织都必须遵守宪法和法律宪法向世人昭示了中国是个法治国家公共权力的行使要依法进行私有权利的实现受宪法12保护财产权在宪法中占据重要地位宪法规定国家实行社会主义市场经济国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权对宪法条文中“其他合法财产”的理解有学者认为财产的存在形态具有复杂多样性生活资料和生产资料两种财产形态可以相互转化使得财产的界定具有流动性实行社会主义市场经济的国家有必要鼓励和促进社会财产从生活领域向生产领域转化对生产资料存在形态的财产权应予积极的宪法评价从财产的本质要求出发首先不管是公有还是私有追求利润创造财富是其根本属性宪法给予财产权不可侵犯的地位必将为财产的增值创造良好的宪法环境；其次财产权的宪法地位确立符合中国国情并将会促进生产力的发展和增强综合国力经过88年和93年两次修宪明确了私营经济的合宪性和确立了市场经济体制学术界和公民的认识中将“其他合法财产”理所当然地扩张解释为法律意义上的“财产权”党的16大明确指出必须毫不动摇鼓励、支持和引导非公有制经济发展放宽国内民间资本的市场准入领域完善保护私人财产的法律制度我们相信宪法保障公民一切合法财产权利的条文释义是明确的13证券市场的违宪问题股权割袭在开办证券市场的早期尽管政府对股权结构设计的初衷是善良的但随着市场的快速发育、投资队伍的争速扩大、上市公司的高速扩容股权结构先天不足引发的股权割裂、进而产生的社会利益分配不公等问题充分地暴露出来引起了股市的下跌影响着社会的稳定其导火索源于2001年6月12日国务院颁由的《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》短短17个月股市从沪综指2245点跌至1353点流通市值蒸发了1万亿元1万亿元相当于2001年财政收入1.2万亿的80％相当于2002年引进外资500亿美元的2.5倍搞市场经济要按市场规律办事搞证券市场更要按市场规律办事由于政府违背市场规律构成善意的违宪行为未能从形式到内容上实行股权的同股同价、同股同权、同股同利更未能将股权结构按市场规律给予全流通设计才造成今天难以收拾的局面对此我们认为政府应承担违宪责任14上市歧视当代经济学权威斯蒂格利茨认为政府应对公共物品、外部性和垄断资源进行国家干预证券市场公司上市的准许在中国属垄断性的稀缺资源稀缺性资源意味着巨大的商业利益历史经验告诉我们市场经济条件下的政府职责只要履行好规范市场、监管市场的职责足矣市场要求政府当好裁判员不要当运动员从证券市场12年来的发展历程观察政府利用手中的权力违背“社会正义”确定的全社会的国有企业批准上市其上市融资的现金则全部由社会公众买单而民营企业、私营企业欲上市融资其道路又是何等的艰难这种以所有制身份来确定上市许可套取稀缺资金的行为具有明确的股权歧视性违反了宪法赋予的各企业组织的合